Choshen Mishpat 296 – חושן משפט רצו‏ – Shulchan Arukh

טור טור+שו״ע

המפקיד בעדים, וטוען הנפקד: נגנבה או לא היו דברים מעולם, ובו ח׳ סעיפים(א) אֶחָד הַמַּפְקִיד אוֹ הַמַּשְׁאִיל אוֹ הַמַּשְׂכִּיר אֶת חֲבֵרוֹ בְּעֵדִים אוֹ שֶׁלֹּא בְּעֵדִים, דִּין אֶחָד יֵשׁ לָהֶם, כֵּיוָן שֶׁהוֹדָה זֶה מִפִּי עַצְמוֹ שֶׁהִפְקִיד בְּיָדוֹ אוֹ שֶׁהִשְׁאִילוֹ אוֹ שֶׁהִשְׂכִּירוֹ הֲרֵי זֶה נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים, שֶׁאֵין אוֹמְרִים מִגּוֹ לְפוֹטְרוֹ מִשְּׁבוּעָה, אֶלָּא לְפוֹטְרוֹ מִלְּשַׁלֵּם. {וְיֵשׁ אוֹמְרִים דְּאָמְרֵינָן מִגּוֹ לִפְטֹר מִשְּׁבוּעָה, אֶלָּא שֶׁאֵין זֶה מִגּוֹ טוֹב לָכֵן לָא אַמְרִינָן לֵהּ (טוּר בְּשֵׁם הָרא״ש וְרַ״ן ר״פ הַנִּשְׁבָּעִין וְהַמַּגִּיד פ״ב דִּשְׂכִירוּת).}

מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהסמ״עט״זש״ךבאר היטבביאור הגר״אקצות החושןהגהות ר' עקיבא איגרחכמת שלמהפתחי תשובהטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהפרישהב״חעודהכל

בבלי בבא בתרא מ״ה:, בבלי שבועות מ״ה:

רמב״ם שכירות ב׳:י״ב, רמב״ם שאלה ופקדון ו׳:ד׳, רמב״ם טוען ונטען ט׳:ב׳

(א) א) ל׳ הרמב״ם פ״ב מהלכות שכירות ד״ח וכ׳ ה״ה זה מוסכם מכל הפוסקים וכו׳ שלא כדברי הסוגיא שבריש כל הנשבעים (דף מ״ה ע״ב)

(ב) ב) כ׳ ה״ה זה דעת ר״ח ז״ל והרב אבן מגש ז״ל.

(ג) פי׳ דהוי מגו דהעזה דאין אדם מעיז פנים לכפור ולומר להד״ם

(ד) ג) בשם יש מפרשים ז״ל שבמקומות אחרים אמרינן מגו לאפטורי משבועה אין משבועת השומרים דלא אמרינן וכו׳ והדברים עתיקין

(א) שאין אומרי׳ מיגו לפטרו משביעה – פירוש כשהפקידו בלא עדים אף דאם רצה היה יכול לכופרו ולו׳ שלא הפקדתני מעולם והי׳ פטור משבועת השומרים לא אמרי׳ מיגו לפטרו משבועה כי דוקא בהוצאת ממון הקילו לומר מיגו כי קשה להוציא הממון מיד בעליו אבל היכא שנפטר בשבועה מהוצאות ממון לא רצו חז״ל לפטרו משבועה מכח המיגו והי״א שכ׳ מור״ם החולקין (והן הרא״ש וסייעתו) ס״ל דאמרינן מיגו להפטר משבועה וכ״כ הטור בשם הרא״ש בסי׳ צ״ג ס״ז ז״ל אין חילוק בין ממון לשבועה דשבוע׳ אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון עכ״ל אלא שכאן מודה הרא״ש דאינו נפטר משבועה במיגו דלא הפקדתני מטעם שכ׳ הטור כאן בשמו והוא דאין זה מיגו טוב דאין יכול להעיז בפני המפקיד לומר לא הפקדתני מעול׳ או החזרתיו לך כיון דהלה עומד נגדו ויודע האמת שהפקידו ולא החזירו לו משא״כ טענת נגנבה ומתה דאין המפקיד יודע האמת ויכול להיות שכן הוא כדברי הנפקד ומהתימ׳ על ״ע״ש שנדחק ליתן טעם לפגם למה ס״ל להרמב״ם דלא אמרינן מיגו להפטר משבועה וטעמו מבואר ונגל׳ דלא הקילו לפטרו מכח מיגו כ״א כדי להשאיר הממון ביד בעליו דקשה על חז״ל להוציא הממון מיד בעליו ובמ״ש בסי׳ צ״ג הנ״ל:

(ב) לכן לא אמרינן ליה – ודוקא בשבועה כזו שחייב בה השומר מן התורה לא אמרינן ליה אבל בטור סי׳ צ״ג ס״ז הנ״ל דקאי אשותפין ואריסין והאפטרופסים שתקנו חכמים לישבע בהן אטענת ספק של השותף שחששו שמא מורה היתר לנפשו להחזיק בידו ממון השותפין בשביל שכר טרחו שם כתב הרא״ש דאמרי׳ מיגו לאפטורי׳ משבוע׳ אף דגם שם המיגו דאי בעי היה אומר לא נשתתפו מעולם הוא מיגו דהעז׳ מ״מ כיון דעיקר השבועה אינה אלא תקנת חז״ל הקילו בה ומהתימ׳ על מור״ם ז״ל שלא כתב שם בהגהותיו בש״ע ס״ב דעת הרא״ש דאמרינן שם מיגו לאפטורי׳ משבוע׳ כמ״ש כאן ושם ה״ל לכותבו כיון שהם המה מחולקים בדין דהמחבר פסק כרמב״ם דלא פטרינן ליה משבועה במיגו והרא״ש ס״ל דפטור מהשבועה בהמיגו ולא כאן דאין נ״מ כאן בדין אלא בטעם וצ״ע.

(א) (ס״א לפוטרו משבועה) לטעם הסמ״ע סק״א קשה אמאן דאית ליה בסי׳ פ״ב דאמרינן מגו להוציא ונלע״ד הטעם דאף דיש סברא טובה מכח המגו שטענתו אמת מ״מ כל מה דאפשר לברורי מבררינן כיון שי״ל שע״י השבועה יפרוש אנו עושין כן דוגמא לדבר דאזלינן בתר רובא בכ״מ וכל היכא דיכול לברר לא סמכינן ארובא כמי שכתב המרדכי דיש חילוק בשם הר״י הלוי

(א) שאין אומרים מגו לפטרו משבועה כו׳ – עיין בסמ״ע ס״ק א׳ שדחה דברי הע״ש ולפע״ד דברי הע״ש נכונים ומוכרח לומר כדבריו דאל״כ אין טעם לחלק בין ממון לשבוע׳ גם הל׳ שכתב הסמ״ע משום דקשה על חז״ל להוציא הממון מיד בעליו כו׳ אינו נכון דהא מגו דאורייתא הוא וכל היכא דאיכא מגו פטור מדאורייתא מממון וא״כ תצטרך לומר שהתורה הקילה בממון ולא בשבוע׳ וזה דוחק ועוד דמה טעם יש בדבר הא שבועה אתיא לכלל ממון וכמ״ש הרא״ש אלא בע״כ צ״ל כמ״ש הע״ש וז״ל כשאדם טוען לפטור עצמו מממון בטענותיו הוא במחשבתו מקבל עליו כו׳ עד הוא עצמו לא חשב להפטר משא״כ במגו דממון מפטור לפטור נ״ל עכ״ל והשתא יש טעם לחלק בין ממון לשבוע׳ ודוק עיין בתשו׳ מבי״ט ח״ב סי׳ רצ״ב.

(ב) אלא שאין זה מגו טוב כו׳ – דהיה מעיז מיהו דוקא הכא כיון שהפקיד אצלו וכן במ״מ לא אמרינן דיה׳ נאמן במגו דאי בעי כופר הכל משום דהיה מעיז כיון שהלוה לו והי׳ כפיר׳ אבל בעלמא אמרי׳ שפיר מגו בכה״ג כמ״ש לעיל סי׳ צ״ג בשם התוס׳ ועוד הוכחתי שם כן ממקומו׳ אחרים וכבר הארכתי בזה לעיל ס״ס פ״ב בדיני מגו אות ו׳ ע״ש ועיין בסמ״ע ס״ק ב׳ עד מ״מ כיון דעיקר השבועה אינה אלא תקנת חז״ל הקילו בה כו׳ ולפמ״ש לעיל דבעלמא אמרינן שפיר מגו בכה״ג אין צורך לזה אלא בשותפים כיון דלא היה כפיר׳ אמרינן מגו ודו״ק.

(א) משבועה – פירוש כשהפקידו בלא עדים אף דאם רצה הי׳ יכול לכפור ולומר לא הפקדתני מעולם והי׳ פטור משבועת שומרים לא אמרינן מגו לפוטרו משבועה ודוקא בהוצאת ממון הקילו לומר מגו כי קשה להוציא ממון מיד בעליו אבל היכא שנפטר בשבועה לא רצו חז״ל לפטרו מכח המגו והי״א שכתב הרמ״א ס״ל דאמרינן מגו לאפטורי משבועה וכ״כ הטור בשם הרא״ש בסי׳ צ״ג ס״ז דאין חילוק בין ממון לשבועה דשבועה אתיא לכלל ממון דשמא לא ישבע ונמצא מתחייב ממון אלא דכאן מודה דאינו נפטר משבועה במגו דלא הפקדתני מטעם דהוי מגו דהעזה ומהתימה על הע״ש שנדחק ליתן טעם כו׳ עכ״ל הסמ״ע. והש״ך הסכים לדברי הע״ש וכתב דדבריו נכונים ומוכרחים הן ע״ש ועיין בתשו׳ מבי״ט ח״ב סי׳ רצ״ב:

(ב) טוב – מיהו דוקא הכא כיון שהפקיד אצלו וכן במודה מקצת לא אמרי׳ דיהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל כיון שהלוה לא הי׳ מעיז אבל בעלמא אמרינן שפיר מגו בכה״ג כמש״ל סי׳ (צ״ב) [צ״ג] בשם התוספות ועוד הוכחתי שם כן ממקומות אחרים וכבר הארכתי בזה ס״ס פ״ב בדיני מגו אות ו׳ ע״ש. ש״ך:

(א) אחד כו׳ – שבועות מ״ה ב׳ מכלל כו׳ ולא קי״ל כן כמ״ש בב״ב ע׳ וערא״ש ור״ן שם:

(ב) שא״א כו׳ וי״א כו׳ – ע״ש ועמ״ש בסי׳ צ״ג ס״ב:

(א) אלא שאין זה מגו טוב – עמ״ש בזה בסי׳ צ״ג סק״א.

(א) [שו״ע] הרי זה נשבע. נ״ב בדבר שאינו מסויים כגון חצי רמון וחצי אגוז ליכא שבועה. תוס׳ רפ״ז דב״ק עיי״ש בד״ה למה לי ובד״ה דבר שאינו מסויים:

המפקיד או המשאיל וכו׳ – נ״ב: הנה מה שדברי הרמב״ם תמוהין דבש״ס פ״ג דשבועות מפורש דלא משכחת שבועת השומרין באפקיד ליה בשטרא והרמב״ם לא העתיק זה. עיין בשו״ת שלי על חו״מ מהדורא ד׳ סי׳ צ״ו מ״ש בתשובתי לק׳ ברדיטשוב ליישב זה בדרך נכון בעזה״י:

(א) שאין אומרים מגו לפוטרו משבועה – עיין בתשובת נו״ב תניינא סי׳ כ׳ מ״ש בזה:

{א} אין חילוק בין המפקיד אצל חבירו בעדים או שלא בעדים דכיון שהודה לו שהפקידו אצלו או השכירו לשמרו בשכר או השאילו לו צריך לישבע שבועת השומרים ולא פטרינן ליה במגו שהיה יכול לומר לא הפקדת אצלי או לא השכרתני או לא השאלתני ופי׳ הרמב״ם דלא אמרינן מגו להפטר משבועה וא״א הרא״ש ז״ל כתב ודאי בעלמא אמרינן שפיר מגו ליפטר משבועה והכא היינו טעמא דלא אמרינן מגו משום דהוי מגו דהעזה דאין אדם מעיז פניו לכפור ולומר לא היו דברים מעולם:

בבלי בבא בתרא מ״ה:, בבלי שבועות מ״ה:

רמב״ם שכירות ב׳:י״ב, רמב״ם שאלה ופקדון ו׳:ד׳, רמב״ם טוען ונטען ט׳:ב׳

(א) {א} אין חילוק בין המפקיד אצל חבירו בעדים או שלא בעדים דכיון שהודה לו שהפקידו אצלו וכו׳ צריך לישבע שבועת השומרים ולא פטרינן ליה במגו שהיה יכול לומר לא הפקדת אצלי וכו׳ ופירש הרמב״ם ולא אמרינן מגו ליפטר בשבועה בפ״ב מהלכות שכירות וכתב ה״ה דין זה מוסכם מכל הפוסקים ז״ל שדין שבועת השומרים היא אפי׳ בלא עדי פקדון שלא כדברי הסוגיא שבריש פרק כל הנשבעין לפי שאינה עיקרית וכבר הכריחו כן אבל מה שכתב רבינו שאין אומרים מגו לפטרו משבועה והכוונה בשום מקום בעולם אין מגו פוטר משבועה זה דעת ר״ח והרב ן׳ מיגא״ש והרמ״ה ז״ל אבל יש מהמפרשים שנחלקו עליהם ואומרים שבמקומות אחרים חוץ משבועת השומרים אמרינן מגו לאפטורי משבועה והדברים עתיקים עכ״ל:

ומה שכתב רבינו בשם הרא״ש דודאי בעלמא אמרינן שפיר מגו ליפטר משבועה והכא היינו טעמא דלא אמרינן מגו משום דהוי מגו דהעזה וכו׳ בר״פ כל הנשבעין וכן דעת הר״ן ז״ל שם:

(א) האם פטרינן משבועה בנקיטת חפץ במיגו שיכל לטעון לא היו דברים מעולם. הטוש״ע והב״י בסעיף א, הביאו דלא פטרינן, והב״י הביא דכתב המ״מ דאע״פ שבשבועות מה:, מבואר דאמרינן מיגו, הסכימו כל הפוסקים דדחינן סוגיא זו מההלכה, ע״כ, ויש להעיר דמאידך ראב״ן בסי׳ פט, פסק להלה סוגיא זו וכתב דנשבע היסת.

האם אמרינן מיגו לאפטורי משבועה. הטור והב״י בסעיף א אות א, הביאו בזה מחלוקת, ועי׳ במה שכתב בזה הטור בסי׳ צג,ב, ובמה שכתבתי שם.

טען לא הפקדת אצלי או שאומר החזרתי לך נשבע היסת ונפטר. כן הביאו הטוש״ע והב״י בסעיף ב אות ב, ויש להעיר דכ״כ סמ״ג בעשה פט.

הפקיד אצלו בשטר והשטר ביד המפקיד והנפקד טוען החזרתי האם נאמן במיגו שיכל לומר שמרתי ומתה בגוונא שאיני חייב בה וחייב לישבע בנקיטת חפץ. הטוש״ע והב״י בסעיף ב אות ב, הביאו דנאמן במיגו, ויש להעיר דכ״כ סמ״ג בעשה פט, וכן הובא בתמים דעים סי׳ ריא, מאחד הראשונים, והסתפק אותו ראשון שם אם יכול להפוך את השבועה ולומר לו הישבע וטול או לא, וכ״כ ראב״ן בסי׳ פט, דנאמן בשבועה, ותוס׳ בשבועות מה: ד״ה בשטר, הביאו דכן ס״ל לר״ת, ומאידך הביאו דריב״א ס״ל דבפיקדון אינו נאמן בשבועה.

טען המפקיד אין זה פקדוני או היה שלם ושברתו והלה טוען מה שהנחת אתה נוטל נשבע היסת ונפטר. כן הביאו הטוש״ע והב״י בסעיף ד אות ג, ויש להעיר דכ״כ סמ״ג בעשה פח.

טען המפקיד הפקדתי מאה כור חטים והלה טוען הפקדת חמישים כור חטים והם בעין ועדיין הנפקד לא החזיר הפיקדון האם חייב הנפקד שבועת מודה במקצת או פטור דחשיב הילך. הב״י בסעיף ד אות ג, הביא בזה מחלוקת, ויש להעיר דסמ״ג בעשה פח, כתב סתמא כדברי הרמב״ם דחייב, ולא חילק אם החמישים בעין או לא.

טען המפקיד היה בינינו תנאי שתתחייב אפילו באונסין והלה כופר ישבע הנפקד שבועת השומרים ומגלגלים בה שלא היה תנאי. כן הביאו הטוש״ע והב״י בסעיף ו אות ד, ויש להעיר דכ״כ סמ״ג בעשה פט.

טען הפקדתי אצלך והוא אומר אמרתי הנח לפניך ולא נעשיתי שומר. הטוש״ע והב״י בסעיף ז אות ה, הביאו דנשבע היסת ומגלגלים בו שלא שלח יד ולא איבדו, והב״י הביא מהמ״מ דהטעם דאין נשבע שבועת התורה כיון דלא חייבה תורה שבועת השומרים אלא כשטוען טענה שאין דרך המפקיד לידע אם היה כן או לא, ויש להעיר דסמ״ג בעשה פט, כתב כדברי הרמב״ם דנשבע היסת ומגלגלים, אמנם בעשה פח, כתב דנשבע כיון דנאמן במיגו שיכל לומר שמרתי ונאנסתי דנאמן בשבועת השומרים, ע״כ, ולפי זה יהיה צריך לישבע בנקיטת חפץ כמו שבועת השומרים, וכן במקום שאינו נאמן לומר נאנסתי כגון שיש עדים לא יהא נאמן, ותמוה למה הוצרך סמ״ג להאמינו רק על ידי מיגו, ושמא יש טעות סופר בסמ״ג בעשה פח שם, וצריך להגיהו כעין דברי הרמב״ם בהל׳ שאלה ופיקדון ו,ב, דאיירי שהשומר טוען שתנאי היה בינינו לפטור השומר.

(א) ובתוס׳ פ״ב דכתובות י״ח י״ט משמע דלא אמרינן מגו במקום שטר במקום שבא לפסול שטר מקויים דהוי כמגו במקום עדים וע״ש שהאריכו בחילוקים בדין מגו במקום שטר:

(א) ופירש הרמב״ם כו׳ ולעיל ר״ס צ״ג כ״ר כן בשם ר״י מיגא״ש וגם בדין זה כתב המ״מ כן בשמו:

וא״א הרא״ש כתב ודאי כו׳ בר״פ כל הנשבעין וכן דעת הר״ן שם:

(א) {א} אין חילוק וכו׳ ופי׳ הרמב״ם וכו׳. בפ״ב משכירות דאל״כ קשה יהא נאמן במגו או ניליף מהכא דלא נימא מגו בעלמא וכה״ג פי׳ התוספות רפ״ק דמציעא (דף ג׳) על מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע וכו׳ דהקושיא היא יהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל או ניליף מהכא דלא נימא מגו בעלמא אך קשה לפי התוספות דמאי קושיא במודה מקצת דיהא נאמן במגו דכופר הכל כיון דלא אמרי׳ מגו להפטר משבועה וי״ל דאע״ג דאין אומרין מגו להפטר משבועה היינו דוקא כששתי הטענות שוות דבשניהם פטור ממנו לגמרי כגון בשומרין דבב׳ הטענות נפטר השומר לגמרי אבל במודה מקצת דמשיב אבדה הוא דאי הוה בעי כופר הכל לא היה מתחייב בכלום ועכשיו שהוא מודה מקצת ודאי דמסתברא לפטרו משבוע׳ במגו דכופר הכל:

ומ״ש וא״א הרא״ש כתב ודאי וכו׳ משום דהוי מגו דהעזה וכו׳. איכא להקשות דא״כ בהכותב בדין פוגמת כתובתה ניהימנה בלא שבועה במגו דאי בעיא כופרת הכל ואמרה לא נפרעתי כלל דהתם ליכא מגו דהעזה דליכא עזות דהא קא מסייע לה שטרא דכתובתה דבידה דלא נפרעה כלום וי״ל דלא שייך התם מגו הואיל וטעמא משום דלא דייק הוא כדאמר התם דפרע דייק דמיפרע לא דייק ורמו רבנן שבועה עלה כי היכי דתידוק והואיל וטעמא משום דלא דייק הוא היא סבורה שדקדקה ולא דקדקה ואין כאן מגו וכן פירשו התוס׳ לשם (דף פ״ז) בד״א דמיפרע.

טור טור+שו״ע

(ב) אֲבָל אִם טָעַן: לֹא הִפְקַדְתָּ בְּיָדִי מְאוּמָה וְלֹא הִשְׁאַלְתַּנִי וְלֹא הִשְׂכַּרְתַּנִּי, אוֹ שֶׁאָמַר: אֱמֶת הִפְקַדְתָּ בְּיָדִי אוֹ הִשְׂכַּרְתַּנִי אוֹ הִשְׁאַלְתַּנִי אֲבָל הֶחֱזַרְתִּי לְךָ, נִשְׁבָּע הֶסֵת וְנִפְטָר. אֲפִלּוּ הִפְקִיד בְּיָדוֹ אוֹ הִשְׁאִילוֹ אוֹ הִשְׂכִּירוֹ בִּשְׁטָר, נֶאֱמָן בִּשְׁבוּעָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּי לְךָ, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: נִגְנַב, אִם הוּא שׁוֹמֵר חִנָּם, אוֹ: נֶאֱנַס, אִם הוּא שׁוֹמֵר שָׂכָר, וּמֵתָה מַחֲמַת מְלָאכָה, אִם הוּא שׁוֹאֵל. וּכְשֵׁם שֶׁאִם הָיָה טוֹעֵן כֵּן הָיָה צָרִיךְ לִשָּׁבַע מִן הַתּוֹרָה בִּנְקִיטַת חֵפֶץ, כָּךְ כְּשֶׁטּוֹעֵן: הֶחֱזַרְתִּי, צָרִיךְ לִשָּׁבַע כְּעֵין שֶׁל תּוֹרָה.

מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהסמ״עש״ךבאר היטבביאור הגר״אקצות החושןהגהות ר' עקיבא איגרנתיבות המשפט ביאוריםפתחי תשובהטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהפרישהב״חעודהכל

בבלי בבא בתרא מ״ה:, בבלי בבא בתרא ע׳., בבלי בבא בתרא ע׳:, בבלי שבועות מ״ה:

רמב״ם שכירות ב׳:י״ב, רמב״ם טוען ונטען ט׳:ב׳

(ה) ד) ל׳ הטור ס״ב וכ״כ הרמב״ם שם די״ב וכתב ה״ה זה פשוט שאין שבועת השומרים בכופר אלא בטוען נאנסו וכו׳ שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהן כמו הנפקד אין שם חיוב שבועות התורה אלא במודה במקצת וכן מוכיחות המשניות שבפ׳ שבועת הדיינין בבירור אבל פשוט שיש בו שבוע׳ היסת

(ו) ה) כ׳ ה״ה פ׳ אע״פ שיש שם עדים נאמן לומר החזרתי בשבועות היסת כמבואר ריש פ׳ הנשבעין (דף מ״ה ע״ב

(ז) ו) בעיא דרב עמרם ופשטה רב חסדא בפ״ד דב״ב ד״ע ע״א ומבואר הטעם שם ע״ב

(ג) אבל אם טען כו׳ – כלומר אף שאין פטרינן משבועה דאוריית׳ במיגו דאי בעי היה טען הכי מ״מ אם טען כן שלא הפקידו בידו מעולם כלום או החזרתיהו לך פטור בטענה זו משבועת השומרים דאורייתא ואינו נשבע אלא היסת והיינו דוקא כשאין ביד המפקיד שטר שהפקיד בידו אבל אם יש בידו שטר ע״ז אינו נפטר בטענת החזרתיהו לך אלא בש״ד במיגו דאי בעי הוי טוען נאנסו והיה נשבע שבועה דאורייתא ונפטר אף שהיה שטר ביד המפקיד גם כשטוען החזרתיו לך נפטר בש״ד במיגו זה ואין אומרי׳ בפקדון אם אמת שהחזירו שטר ביד המפקיד מאי בעי ה״ל ליטלנו מידו כשהחזירו י״ל דסמך אטענת מיגו שבידו לטעון נאנסה מידו משא״כ בשטר שביד המלוה על הלוה דאינו נפטר בטענ׳ אונסין דהא הלוה חייב באחריות הלוואתו אף באונסין:

(ג) אבל אם טוען כו׳ – עיין בסמ״ק ס״ק ג׳ עד אבל אם יש בידו שטר על זה אינו נפטר אלא בש״ד במגו כו׳ וכ״כ הטור והע״ש דצריך לישבע על טענה דהחזרתי ש״ד בנקיטת חפץ משמע לכאורה דהיינו ש״ד ממש וכן כתב הב״ח להדיא דדעת הרי״ף והטור דהיינו ש״ד דלא כהתו׳ בפ׳ המוכר את הבית (דף ע׳ ריש ע״ב) שכתבו דהיינו שבועה דרבנן דהתו׳ לא כ״כ אלא לפי׳ ר״ת דס״ל דאי טען נאנסו ליכא ש״ד כיון דלא הודה במקצת אבל למאי דקי״ל אנן דלא בעינן הודאה במקצת בטענת נאנסו א״כ גם שבועה זו ש״ד היא עכ״ל ולפע״ד דגם הטור והע״ש שכתבו שבוע׳ דאורייתא לאו ש״ד ממש קאמרי אלא שבועה כעין דאורייתא קאמרי ולא באו אלא לומר דצריך לישבע בנקיטת חפץ דודאי לא אשכחן ש״ד אלא בטענת נאנסו דרמא רחמנא שבועה עליה דאל״כ כל א׳ יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו משא״כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש״ד וכמש״ל סי׳ ע״ב ס״ק ע״ח וכן מ״ש הרי״ף בפרק המפקיד אידי ואידי שבועה חמורה באנקוט׳ חפצ׳ לא בא אלא לומר דגם בחזרתי בעי ש״ח באנקוטי חפצ׳ כמו אילו טען נאנסו אבל מ״מ היינו מדרבנן והשתא הרי״ף והטור לא פליגי אהתו׳ ודלא כהב״ח דמ״ש התו׳ שם דהיינו מדרבנן מ״מ מודים דבעי אנקוטי חפצא דהא כתבו דהך שבועה מדרבנן ונתקנה קודם שבועת היסת כמו ההוא דהכותב דפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה דקאמר התם דהוי מדרבנן עכ״ל ופוגמת ועד אחד פשיטא דבעי נק״ח וכמו שנתבאר לעיל סי׳ פ״ד ובא״ע סי׳ צ״ו וכמ״ש התוס׳ גופייהו בפרק הכותב וכ״כ רבינו שמשון מקינון בפשיטות בסוף ספר הכריתות וז״ל מגו אמרי׳ אף היכא שצריך שבועה דרבנן מגו דאי בעי אמר טענה מעליותא אע״פ שבאותה טענה איכא ש״ד כיון שבטענה שטוען ליכא אלא שבועה דרבנן מהא דאמרי׳ המפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי לך בשבועה מגו דאי בעי טעין נאנסו והך שבועה דנאנסו הוי מדאורייתא פי׳ שבועות שומרין ואפילו הכי מהימן בהאי מגו כיון שבטענה שטוען החזרתי לא שייכא שבועה אלא דרבנן עכ״ל וכ״כ בעל המאור בפ׳ המוכר את הבית דף קצ״ד ע״א וז״ל דהא שבועת נאנסו שבועת התורה עצמה היא דהיינו שבועת השומרים מה שאין כן בשבועת החזרתי לך דבתורת מגו היא דאתי׳ ומדרבנן כעין דאורייתא הוא כעין נאנסו אבל היא עצמה אינה שבועת התורה עכ״ל ״ולא אמרי׳ משואיל״מ וכן מוכח להדיא בתו׳ פ׳ חז״ה דף ל״ג ע״ב ד״ה ה״ל מחוייב שבועה כו׳ ע״ש בתחלת הדבור ודוק וכה״ג ממש כתב הרב המגיד פי״א מהלכות שכירות גבי אם יש ע״א ששכרו והוא אומר שפרעו ומביאו ב״י לעיל סי׳ פ״ט ס״ו והיינו שכתבו הרמב״ם והמחבר וכשם שאם היה טוען כן היה צריך לישבע מן התורה בנק״ח כך כשטוען החזרתי צריך לישבע כעין של תורה הרי דבטוען נאנסו כתבו שצריך לישבע מן התורה אלמא דס״ל דבשבועות שומרין לא בעי הודאה במקצת וכ״כ הרמב״ם להדיא שם דין ח׳ ואין א׳ מן השומרים צריך להודות במקצת עכ״ל וכ״כ המחבר בכמה דוכתי ואפ״ה בטוען החזרתי כתבו כעין של תורה (וכ״כ הטור לעיל סי׳ קכ״א סעיף ח׳ ואע״ג דהסמ״ע שם כתב בס״ק י״ד דהיינו שבוע׳ דאורייתא ממש כבר השגתי שם עליו ע״ש) משמע דהיינו מדרבנן אלא דצריך נק״ח כעין של תורה וכ״כ הסמ״ג עשין פ״ט ממש כהרמב״ם וכל זה ברור ונ״מ בין שבועה דאורייתא ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי׳ לנכסיה וכן לענין היפוך וכן לענין חשוד כדאיתא בסי׳ פ״ז ס״ט וי׳ וי״ג ועוד יש שאר נפקותו׳ ודוק.

(ד) נאמן בשבועה – עיין בהרא״ש ר״פ קמא דמציעא שכתב דאם יש לו ע״א מסייעו לפטרו מן השבועה והוא סותר למ״ש לעיל סי׳ פ״ז ס״ו בהג״ה ועמ״ש שם.

(ג) בשטר – ובפקדון לא אמרינן שטר ביד המפקיד מאי בעי אם אמת הוא שהחזירו ה״ל ליטול השטר מידו די״ל שסמך אטענת מגו שבידו לטעון נאנסה משא״כ בשטר שביד המלו׳ על הלוה דאינו נפטר בטענת אונס דהא הלו׳ חייב באחריות הלואתו אף באונסין. סמ״ע:

(ד) בשבועה – לכאור׳ הי׳ נרא׳ דש״ד קאמר וכ״כ הב״ח להדיא אבל לפע״ד אינו כן אלא שבועה כעין דאורייתא ולא בא אלא לומר דצריך לישבע בנק״ח דודאי לא אשכחן ש״ד ממש אלא בטענת נאנסו דרמי רחמנא שבועה עליה דאל״כ כל אחד יטעון נאנסו ואין הלה מכיר בשקרו משא״כ בטוען החזרתי שהלה מכחישו ליכא כאן ש״ד כו׳ ונ״מ בין ש״ד ממש ובין שבועה כעין דאורייתא לענין נחתי לנכסיה וכן לענין הפוך ולענין חשוד כמ״ש בסי׳ פ״ז ס״ג וי׳ וי״ג ועוד יש שאר נפקותות ועיין בהרא״ש ריש ב״מ שכתב דאם יש לו ע״א מסייע לפוטרו מן השבוע׳ והוא סותר למ״ש לעיל סי׳ פ״ז ס״ו בהג״ה ועמ״ש שם עכ״ל הש״ך וע״ש:

(ה) בד״א – עיין בתשובת מהרי״ט סי׳ ק״ה סוף דף קכ״ז:

(ג) אבל כו׳ או כו׳ – שבועות שם מתוך שי״ל כו׳ מתוך כו׳ המפקיד אצל כו׳ ועסי׳ פ״ז ס״א התובע כו׳ אבל כו׳ בין כו׳ ועמש״ש ועתוס׳ דב״ק ק״ז א׳ ד״ה עירב כו׳:

(ד) אפי׳ כו׳ – עתוס׳ דשבועות שם ד״ה בשטר כו׳ ותי׳ ר״ת כו׳ והגאונים כ׳ דלית הלכתא כי הך שמעתא דשבועות וערא״ש שם:

(ב) כך כשטוען החזרתי צריך לישבע – מדברי הסמ״ע סי׳ קכ״א נרא׳ דהוא שבועת התור׳ ממש ומשום דאינו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו מש״ה צריך שבועת התור׳ ממש כמו בנאנסו ע״ש וכן דעת מוהרש״ל וכן דעת הב״ח בסימן זה. אבל דעת הש״ך דאינו שבועת התור׳ ממש ע״ש בסי׳ קכ״א שכתב ונ״מ בין שבוע׳ דאורייתא ובין שבוע׳ דדבריהם לענין נחתינן לנכסיה ולענין היפוך ולענין חשוד ע״ש ולענ״ד נרא׳ כדעת מוהרש״ל וסמ״ע וב״ח מהא דאמרינן פרק כל הנשבעין דף מ״ה שבועת השומרים דחייב רחמנ׳ היכי משכחת לה לומר מתוך שיכול לומר להד״מ יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בעדים מתוך שיכול לומר החזרתי יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בשטר ואי נימ׳ דמפקיד בשטר וטוען החזרתי אינו צריך שבוע׳ מן התור׳ א״כ כי אפקיד ליה בשטר וטוען נאנסו נמי נימא מתוך שיכול לומר החזרתי וע״ש פרק כל הנשבעין דאמרו עלה מכלל דתרווייהו ס״ל המפקיד אצל חבירו בעדים כו׳ בשטר צריך להחזיר בעדים וכתבו תוס׳ ז״ל תימה דלהימן בשבוע׳ במגו דנאנסו כדמוכח בפרק המוכר את הבית דבעי מיניה רב עמרם מרב חסדא המפקיד אצל חבירו בשטר וא״ל החזרתיו ומסיק דמהימן בשבוע׳ כו׳ ותירץ ר״ת דהכי קאמר צריך להחזיר בעדים אם רוצ׳ ליפטר בלא שבוע׳ עכ״ל. וכ״כ תוס׳ פרק המוכר את הבית דף ט׳ ע״ש וא״כ מוכח דמן התורה בטוען החזרתי אינו פטור בלא שבוע׳ דאל״כ נאנסו מן התור׳ אמאי צריך שבוע׳ מתוך שיכול לומר החזרתי וזה ראי׳ ברור׳ ואע״ג דבתוס׳ פ׳ חז״ה כתבו תי׳ אחר ומחלקין שם בין שטר פקדון לשטר עיסקא ובעיסק׳ הוא דמהימן לומר החזרתי במגו דנאנסו ומשום דזייר ליה אפשיטי דספרי אבל בשטר פקדון אינו נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו משום חזק׳ דשטרא בידיה מה בעי ע״ש אבל מדברי הפוסקים מבואר דגם בשטר פקדון נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו א״כ צ״ל כדברי תוס׳ פרק כל הנשבעין ופרק המוכר דהיינו הא דאמרו בשטר צריך להחזיר בעדים היינו ליפטור משבוע׳ וא״כ מוכח דהוי שבועת התור׳ ממש וכמ״ש ונ״מ שכתב הש״ך לענין היפוך וחשוד ואחותי לנכסיה הנה בדין היפוך כבר כתבנו בסימן פ״ז ס״ק י״ד דאפי׳ נימא דהוי שבועת התור׳ ממש יכול להפך ומשום דלא עדיפא משטר חוב דאם טוען השבע לי דאינו נוטל בלא שבוע׳ ודוק׳ אם רוצ׳ לפטור לגמרי צריך למגו דנאנסו וכיון דצריך למגו דנאנסו צריך שבוע׳ כמו בנאנסו אבל להשביע למלו׳ אינו צריך למגו דנאנסו כיון דאפי׳ בשטר חוב צריך המלו׳ שבוע׳ כשטוען השבע לי וא״כ כשמהפך על המפקיד ואומר השבע אינו נוטל בלא שבוע׳. ולענין חשוד איכ׳ למימר דאפילו הוי שבועת התור׳ ממש נאמן החשוד לומר החזרתי במגו דנאנסו דאלו הוי טען נאנסו פטור כמבואר בש״ע סי׳ צ״ב הי׳ החשוד שומר כו׳ שהרי אינו טוען ודאי שאכלו ע״ש. ואפשר דהמפקיד נאמן לומר שלא החזירו במגו דאי בעי אמר בפני שלח יד בפקדון או אכלו דכה״ג תובע נשבע ונוטל כמבואר שם בש״ע סי׳ צ״ב ואע״ג דמגו להוצי׳ לא אמרינן היכא דאי׳ שטרא אמרינן מגו להוצי׳. ולפי מ״ש בסי׳ פ״ג סק״ה דלא מהני מגו להוצי׳ בשטר׳ אלא בשטר דאית ביה אחריות נכסים לגבות ממשעבדי דכה״ג הוי כגבוי אבל שטרא דלית ביה משעבדי אלא לב״ח לא הוי כגבוי ולא אמרינן ביה מגו להוצי׳ א״כ שטר פקדון דאינו גוב׳ ממשעבדי לא מהני מגו דמפקיד דה״ל מגו להוצי׳ וראיתי בתומים בכללי מגו אות קי״ב שכתב על דברי הש״ך במ״ש נ״מ לפנין היפוך ונחתי לנכסי וז״ל ואני לא ידעתי מנין לו זה ואדרב׳ הסבר׳ והשכל מחייב ההיפוך דלדברי הש״ך מה מגו יש כאן הוא יודע דאינו יכול לישבע ורצונו להפך על שכנגדו כי יודע שכנגדו לא ישבע בכל הון ואם יטעון אותו טענה שיש בו ש״ד לא יוכל להפכו והוא אינו רוצה לישבע לשקר ולכן טוען טענ׳ שיוכל להפך ולהטיל שבוע׳ על שכנגדו ומה מגו יש כאן ומכ״ש בענין נחתי׳ לנכסיה וכי לא נוח לטעון טענ׳ שאם ימנע מלישבע שלא ירדו לנכסיו מצי טעין (ושיטעון) טענ׳ שאם לא ישבע כי אין רצונו לישבע לשוא נפשו שיהיו יורדין לנכסיו א״כ מה מגו יש בזה ובכל דיני מגו אם יש צד א׳ מאלף דנוח לו לטעון טענ׳ זו מטענ׳ אחרת דלא אמרינן וא״כ איך נימ׳ מגו כזו מה דנ״מ טוב׳ בין הך טענ׳ לטענ׳ אחריתי ולכן ברור כי הדעת של תור׳ מכרעת כי יש לו כל תוקף שבוע׳ דאוריית׳ בכל אופנים ולכן נשתמשו בו הרב׳ מחברים וקראוה ש״ד אף כי היא שבוע׳ דרבנן באמת הואיל ושוה לכל אופנים לש״ד וליכ׳ הבדל בינותם כלל ולא נ״מ לדינא וזה ברור עכ״ל. ואין בדבריו הכרע כלל דלימרי איהו לנפשיה שכתב דהוי שבוע׳ דרבנן אבל מדאוריית׳ אינו חייב לישבע והיכי הוי מגו מן התור׳ דהא נוח לו לטעון טענ׳ שיפטר לגמרי משבוע׳ מלטעון טענ׳ שיצטרך לישבע ואם ימנע מלישבע יורדין לנכסיו והוא אינו רוצ׳ לישבע לשוא ואפ״ה אמרינן מגו מה״ת ופטור בלא שבוע׳ אע״ג דבטענת המגו יצטרך שבוע׳ וכמ״ש הש״ך בשם ספר הכריתות בכללי מגו ע״ש והשת׳ נמי דתיקון רבנן שבוע׳ חמור׳ בנק״ח אינו אלא כדין שבוע׳ דרבנן ולא נחתינן לנכסיה כיון דמן התור׳ פטור לגמרי ויש לה דין היפוך על שכנגדו כיון דמן התור׳ נאמן בלי שבוע׳ כלל וחכמים לא אתי לגרועי כח המגו שנאמן ע״י מן התור׳ בלי שום שבוע׳ אלא שאמרו שישבע בנק״ח וא״כ כל דין שבוע׳ דרבנן עלה ולא נחתינן לנכסיה ומ״ש בתומים דהוי שבוע׳ דרבנן ואפ״ה נחתינן לנכסיה המה שני הפכים בנוש׳ א׳ וזה פשוט וברור.

(ב) [שו״ע] אבל החזרתי. נ״ב עיין שו״ת בני יעקב סי׳ י״ב:

(ג) [ש״ך אות ג] וכן לענין היפוך. נ״ב נלענ״ד דכוונת הש״ך להפוסקים דנשבעים ונוטלים עכ״פ אותם דמדינא נוטלים בלא שבועה יכולים להיפוך על הנתבע. ע״ל סי׳ פ״ז בש״ך ס״ק ל׳ לזה הנ״מ הכא דאם החזרתי׳ במגו דנאנס׳ הוא שבועה דאוריית׳ א״י להפוך וצריך לבוא בטענת דדל מגו דהכא אשתבע לי דלא החזרתיך ואז המפקיד יכול להפוך השבועה על הנפקד אבל אם שבועה החזרתי רק מדרבנן מהפך הנפקד על המפקיד וא״י ליטול בלא שבועה. ואך במ״ש הש״ך סי׳ פ״ז ס״ק ל״א להקשות על הרמב״ם במ״ש ואין לך שבועה שיתהפך וכו׳ הא לרמב״ם דס״ל הנוטלי׳ אף דמן הדין דנוטלים בלא שבועה א״י להפוך ממילא בלאו היפוך יכול לומר אשתבע לי דלא החזרתי. ועמ״ש שם בגליון. ובעיקר דינו דהש״ס דיכול להפך יש לגמגם דכל זמן שלא נשבע אין לו מגו וא״נ. וא״כ נאמנתו היא רק בנשבע אבל לא כשמהפך ודו״ק:

(א) נאמן בשבועה בנק״ח. ע׳ ש״ך ס״ק ג׳ דשבועה זו לא הוי רק מדרבנן וע׳ תומים בכללי מיגו סי׳ קי״ב שהקשה דלאו מיגו הוא די״ל דעושה כן בכדי שיהיה יכול להפך או משום נחתינן לנכסיה. ולפענ״ד נראה דהך מיגו דהחזרתי לא דמי לשאר מגו דהכא טעמא אחרינא איכא משום דהוא יכול לטעון נאנסו שוב אינו נזהר ליקח שטר שסומך על טענת נאנסו וכמ״ש הסמ״ע בס״ק ג׳ ע״ש ויכול הוא לישבע שנאנסו ואף שבאמת לא נאנסו רק החזיר כיון שהמפקיד כיחש גם זה מכלל אונס הוא וכנאנס או נגנב דמי. ומה שתמה בקצה״ח על מ״ש הש״ך דנ״מ לענין היפוך דהא בלא״ה יכול להשביע כמו בשאר שטר דיכול לומר השבע לי לא קשה כלל דהא בשבועת השבע לי פטור ת״ח כמבואר בסי׳ פ״ח וגם תפס מהני כשאין רוצה לישבע משא״כ בהיפוך וגם מ״ש בחשוד דנאמן במגו דהיה טוען נאנסו דהא אם היה השומר חשוד פטור לא קשה דאם יטעון נאנסו מ״מ חייש דאפשר שהמפקיד ג״כ יטעון בשקר ברי ששלח בו יד או שאר טענת ברי כענין שכתב הש״ך בסי׳ צ״ב שגם בשומרין נשבע ונוטל:

(ב) נאמן בשבועה בנק״ח – עבה״ט שכתב דלאו ש״ד קאמר אלא כעין דאורייתא כו׳ וע׳ בת׳ רע״ק איגר סי׳ קע״ה מ״ש בזה:

(ג) ומתה מחמת מלאכה אם הוה שואל – ע׳ בת׳ הרדב״ז ח״א סי׳ ו׳ שכ׳ דשואל כלי כסף בשטר אינו נאמן לומר החזרתי במגו דנשבר מחמת מלאכה דמגו זו אינה טובה דאי הוה טעין כן אומרים לו הבא השברים כו׳ ומסיים נקוט האי כללא בידך כל כלי שהיה יכול לטעון עליו נאבד מחמת מלאכה נאמן לומר החזרתיו במגו אבל כל כלי שאינו יכול לטעון עליו שנאבד מחמת מלאכה שאין לו מגו משלם כיון שיש עליו שטר ע״ש וע׳ בספר שער משפט שכתב עליו ולפי דבריו צ״ל דהרמב״ם והמחבר מיירי שהנבילה אינה שוה כלום דאל״כ ליכא מגו ולי נראה דאף בכה״ג נאמן במגו לפמ״ש הנ״י בפ׳ השואל והרמ״א לקמן סי׳ שד״מ ס״ג דאם א״ל השואל להמשאיל טול לך השברים ונאנס לאחר מכאן ונאבדו לגמרי הוי כאילו נאנסו ברשות המשאיל ופטור וא״כ אכתי אית ליה מגו מעליא דאי בעי אמר דנשבר מחמת מלאכה ואמרתי לך טול השברים ואח״כ נאנסו דפטור לגמרי כו׳ ע״ש:

{ב} ומיהו נהי נמי דלא מהימנינן ליה בטענה אחרת במגו דהך אבל אם טוען לא הפקדת בידי מאומה ולא השכרתני ולא השאלתני או שאומר אמת השכרתני אבל החזרתי לך נשבע [היסת] ונפטר אפילו הפקיד אצלו בשטר נאמן לומר החזרתי לך במגו שהיה יכול לומר נגנב אם הוא שומר חנם, ונאנס אם הוא שומר שכר, ומת מחמת מלאכה אם הוא שואל אבל צריך לישבע שבועה דאורייתא בנקיטת חפץ כאילו היה נשבע אילו היה טוען נאנסו.

בבלי בבא בתרא מ״ה:, בבלי בבא בתרא ע׳., בבלי בבא בתרא ע׳:, בבלי שבועות מ״ה:

רמב״ם שכירות ב׳:י״ב, רמב״ם טוען ונטען ט׳:ב׳

(ב) {ב} ומה שכתב ומיהו נהי נמי דלא מהימנינן בטענה אחרת במגו דהך אבל טוען לא הפקדת בידי וכו׳ נשבע היסת ונפטר פשוט הוא והוא מבואר בדברי הרמב״ם ז״ל בס״פ מהל׳ שכירות:

ומה שכתב אפי׳ הפקיד אצלו בשטר נאמן לומר החזרתי לך במגו שהיה יכול לומר נגנב אם הוא ש״ח כו׳ בפרק המוכר את הבית (בבא בתרא ע.) בעיא דאיפשיטא:

ומה שכתב רבינו ששבועה זו היא שבועה דאורייתא בנקיטת חפץ כאילו הי׳ נשבע אילו היה טוען נאנסו כ״כ הרי״ף בסוף פרק המפקיד והרמב״ם ז״ל בפרק ב׳ מהלכות שכירות ודברים פשוטים הם:

ומה שכתב בשם הרמב״ם במה דברים אמורים כשהשומר היה יכול לטעון ולא היה צריך להביא ראיה וכו׳ עד וישלם בפ״ב מהל׳ שכירות וכתב ה״ה זה החילוק אע״פ שלא נזכר בפירוש בגמרא פשוט הוא שהרי בזה הצד אין כאן דין מגו כלל וא״כ פשוט הוא שלא יהיה נאמן לומר החזרתי שהרי הטעם שאמרו נאמן אינו אלא במגו וכל זמן שאין שם מגו ודאי אינו נאמן ומ״ש אלא ישבע בעל השטר בנקיטת חפץ וכו׳ בהשגות א״א והא דאמר ליה אשתבע לי שלא החזרתי לך אבל אנן לכתחילה אמרינן ליה זיל שלים ליה ע״כ דימה זה למלוה את חבירו בשטר וטען הלוה ואמר פרעתיך שאומרים ללוה לך שלם ואם טען הלוה ואמר ישבע לי נשבע המלוה כמו שיתבאר ר״פ י״ד מהלכות מלוה ונכון הוא ורבינו קיצר בכאן עכ״ל:

ועיין בתשובת הרא״ש בכלל ק״ו סימן א׳:

כתב הר״ן בפרק שבועת הדיינים כתב הרשב״א בשם מקצת רבותינו הצרפתי׳ דש״ח פטור אף משבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו דמכל השבועות פטרו הכתוב ואיני מודה שיהא פטור משבועה שאינה ברשותו:

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ב) ומיהו נהי כו׳ אדלעיל קאי שכתב דלא פטרינן ליה במגו שהיה יכול לומר לא הפקדת כו׳ וכ״כ הרמב״ם שם בפ״ב דשכירות:

בטענה אחרת פי׳ אינו נאמן בטענת גניבה במגו דהיה טוען הך טענה דלא הפקדת כו׳:

אבל אם טוען כו׳ פשוט הוא והוא מבואר בפ״ב דשכירות. אבל החזרתי לך כו׳ דקיי״ל המפקיד את חבירו בעדים א״צ להחזיר בעדים:

נשבע היסת ונפטר כצ״ל:

אפילו הפקיד אצלו כו׳ בפ׳ המוכר את הבית בעיא דאיפשיטא ואין זה יכול לטעון שטרך בידי מאי בעי:

[וכב״י ומש״ר] ששבועה זו היא שבועת התורה כו׳ כ״כ הרי״ף בסוף פ׳ המפקיד:

אילו היה טוען נאנסו פי׳ כל הני דקחשיב לפני זה מיקרי אונס כל אחד לפי עניינו גניבה גבי ש״ח ומיתה גבי ש״ש ומתה מחמת מלאכה גבי שואל וק״ל וכעין זה כתב לק׳ סימן רצ״ח ס״ג:

וכתב הרמב״ם בד״א כו׳ בפ״ב משכירות:

אבל אם היה צריך כו׳ שהוא בענין שא״א כו׳ לאו דוקא הוא אלא אם הוא דבר דמצי לשלוט ביה עינא אף שאפשר שלא ראו אותו העדים כמשר״ל סימן רצ״ד ס״ב בשם הרמ״ה ועמ״ש שם ג״כ מזה:

אלא ישבע בעל השטר כו׳ והיינו דוקא דא״ל הנפקד אשתבע לי שלא החזרתי לך אבל אנן לכתחלה אמרינן ליה זיל שלים כ״כ הראב״ד והמ״מ וכעין שכ״ר לעיל סימן פ״ב ס״ג בהוציא עליו שטר הלואה מקויים ואין בו נאמנות ע״ש:

(ב) {ב} ומ״ש ומיהו וכו׳ נתבאר בסוף סימן הקודם:

ומ״ש אפי׳ הפקיד אצלו בשטר וכו׳ בפרק המוכר את הבית בעיא דאיפשיטא והרי״ף הביאה סוף פרק המפקיד:

ומ״ש ששבועה זו ש״ד היא. כ״כ הרי״ף לשם והרמב״ם לשם ודלא כמ״ש התוספות בפרק המוכר את הבית דשבועה זו מדרבנן ונתקנה קודם שבועת היסת והגהת אשר״י לשם מייתי לה לפסק הלכה דליתא דהתוס׳ לא כתבו כך לשם אלא למאן דס״ל דקיי״ל דאף בטענות נאנסו בעינן הודאה במקצת א״כ לפ״ז בהך שבועה נמי לא הוי אלא שבועה דרבנן כאילו היה טוען נאנסו דליכא שבועה דאורייתא כיון שלא הודה במקצת אבל למאי דקיי״ל אנן דלא בעינן הודאה במקצת בטענת נאנסו א״כ גם שבועה זו ש״ד היא וע״ש בתוס׳ בד״ה סוף סוף (בבא בתרא ע׳) מיהו משמע דאין כאן ש״ד אלא בהפקיד אצלו בשטר התם ודאי כיון דאינו נאמן לומר החזרתי דא״כ שטרך בידי מאי בעי אלא מטעם מגו דנאנסו הוא דנאמן הילכך כי היכא דבנאנסו חייב ש״ד ה״נ בהחזרתי אבל אי ליכא שטר אלא הפקיד לו בעדים כיון דאסיקנא בפ׳ חזקת המפקיד אצל חבירו בעדים א״צ להחזיר לו בעדים אם כן היכא דטען החזרתי נשבע היסת ונפטר וכן נראה מדברי הרא״ש בפ׳ חזקת (דף קצ״ו ע״ג) וכן נראה מדברי רבינו וכ״כ ה׳ המגיד פ״ב משכירות:

טור טור+שו״ע

(ג) בַּמֶּה דְּבָרִים אֲמוּרִים, כְּשֶׁהָיָה הַשּׁוֹמֵר יָכוֹל לִטְעֹן לוֹמַר: נֶאֶנְסוּ, וְלֹא נַצְרִיךְ אוֹתוֹ לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ. אֲבָל אִם הָיָה חַיָּב לְהָבִיא רְאָיָה עַל טַעֲנָתוֹ, כְּגוֹן שֶׁהָיָה בְּמָקוֹם שֶׁעֵדִים מְצוּיִים, אֵינוֹ נֶאֱמָן לוֹמַר: הֶחֱזַרְתִּי, אֶלָּא יִשָּׁבַע בַּעַל הַשְּׁטָר בִּנְקִיטַת חֵפֶץ שֶׁלֹּא הֶחֱזִיר לוֹ, וִישַׁלֵּם. וְהוּא דְאָמַר לוֹ: יִשְׁתָּבַע לִי שֶׁלֹּא הֶחֱזַרְתִּיו לְךָ; אֲבָל אֲנָן לְכַתְּחִלָּה אָמְרִינָן לֵהּ: זִיל שְׁלִים לֵהּ.

באר הגולהסמ״עט״זש״ךבאר היטבביאור הגר״אפתחי תשובהטוראור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהעודהכל

(ח) ז) שם ברמב״ם וכ׳ ה״ה דין זה לא נזכר בפי׳ בגמ׳ ופשוט הוא שהרי בזה הצד אין כאן מגו כלל

(ט) מבואר לעיל בסי׳ רצ״ד ס״ב

(י) ח) הראב״ד שם בהשגות וכ׳ ה״ה דומה זה למלוה את חבירו בשטר וטען הלוה פרעתיך שאומרין ללוה לך ושלם וכו׳ (ונתבאר לעיל סי׳ פ״ב ס״ב) ונכון הוא ורבינו קצר בכאן

(ד) במקום שעדי׳ מצויים – כבר נתבאר זה בסי׳ רצ״ד ובכמה דוכתי דילפינן לה מדכתיב אין רואה שבועת ה׳ תהיה בין שניה׳ הא יש רואה אינו נאמן בשבועה ולשון הרמב״ם והביאו הטור הוא קצת בענין אחר ז״ל כגון במקום שעדי׳ מצוים שהוא בענין שא״א שאירעו אונס אם לא שידע הדבר כו׳ דמשמע הא סתמא א״צ להביא ראייה והמחבר לא העתיקו משום דס״ל דמסתמא צריך להביא ראייה וכמשמעות לשון הרמ״ה כתבו הטור שם בסי׳ רצ״ד ס״ב (והמחבר שם ס״ג) ושם כתבתי דלא פליג הרמ״ה דלשם עם הרמב״ם המוזכר כאן ע״ש ומהתימ׳ על ״ע״ש שהניח לשון המחבר המתוקן והעתיק לשון הרמב״ם שיש מקום לטעות בו:

(ה) אבל אנן לכתחלה אמרינן ליה כו׳ – הטעם דלא טענינן בעד הנתבע כלום עד שיטענו הוא בעצמו לאחר שאמרינן ליה זיל שלים ליה ודומה לזה כתב הטור והמחבר לעיל סי׳ פ״ב במוציא מלוה על הלוה שטר שאינו מקוים ע״ש:

(ב) (ס״ג במקום שעדות מצויים) מ״ש רבינו שהוא בענין שא״א כו׳ בא למעט מידי דלא שלטא ביה עינא וכפי מה שכ׳ המחבר סי׳ רצ״ד ס״ג ולא הוצרך כאן להעתיקו שנית ודברי הסמ״ע בזה דמסתמא צריך להביא ראיה תמוהים הם דלפי הנראה דהכל ענין אחד דכל ששלטה ביה עינא מקרי א״א שלא ידעי בה רבים:

(ה) בד״א כו׳ – ע׳ בתשו׳ מהרי״ט סי׳ ק״ה סוף דף קכ״ז.

(ו) אנן – הטעם דלא טענינן בעד הנתבע כלום עד שיטעון הוא בעצמו לאחר שאמרינן ליה זיל שלים. סמ״ע:

(ה) בד״א כו׳ – כמו פלגא דמלוה בב״ב שם וז״ש והוא כו׳. דהטעם משום שטרך בידי מאי בעי כמש״ש הלכך הדין כמו במלוה כמש״ש בשבועות מ״א א׳:

(ד) במקום שעדים מצוים א״נ לומר החזרתי – כתב בספר שער משפט ונראה דאם מת הנפקד ובא לגבות מן היורשין תליא בפלוגתא המבואר בסי׳ ק״ח ס״ד דלשיטת הפוסקים דלא טענינן ליתמי נאנסו כיון דלא שכיח א״כ כ״ש הכא דלא טענינן להו נאנסו אבל לשיטת הפוסקים דטענינן להו נאנסו וכמו שהסכים הש״ך שם א״כ הכא נמי טענינן להו נאנסו אף שהוא במקום שעדים מצויים דאביהן גופיה לא היה נאמן לומר נאנסו אם לא שיביא ראיה לדבריו היינו דוקא אביהן דגלי קרא אין רואה שבועת ה׳ תהיה בין שניהם הא במקום שיש רואה לא מהימן משום דאם היה האמת כדבריו היה מביא ראיה כי הוא יודע מי היה שם בשעת מעשה דהאונסין וכדמשמע להדיא בר״ס קפ״ז משא״כ ביורשים אפשר שא״י מי היה שם להביא ראיה טענינן להו שנאנסו אף דאביהן לא היה נאמן בטענה זו כו׳ ומסיים וסברא נכונה היא וכן נ״ל ע״ש:

וכתב הרמב״ם ז״ל בד״א כשהשומר היה יכול לטעון נאנסו ולא היה צריך להביא ראיה אבל אם היה צריך להביא ראיה על טענתו כגון במקום שעדים מצויין שהוא בענין שא״א שאירעו אונס אם לא שיודע הדבר אינו נאמן לומר החזרתי אלא ישבע בעל השטר בנקיטת חפץ שלא החזיר לו וישלם:

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

באר הגולהסמ״עט״זש״ךבאר היטבביאור הגר״אפתחי תשובהטוראור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משההכל

טור טור+שו״ע

(ד) בָּא לְהַחֲזִיר לוֹ פִּקְדוֹנוֹ, וְאָמַר לוֹ הַמַּפְקִיד: אֵין זֶה פִּקְדוֹנִי אֶלָּא אַחֵר הוּא, אוֹ: שָׁלֵם הָיָה וּשְׁבַרְתּוֹ, אוֹ: חָדָשׁ הָיָה וְנִשְׁתַּמַּשְׁתָּ בּוֹ; מֵאָה סְאִין הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ וְאֵין אֵלּוּ אֶלָּא חֲמִשִּׁים. וּבַעַל הַבַּיִת אוֹמֵר: זֶהוּ שֶׁהִפְקַדְתָּ בְּעַצְמְךָ וְזֶה שֶׁנָּתַתָּ אַתָּה נוֹטֵל, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע הֶסֵת כִּשְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִים. שֶׁאֵין כָּל שׁוֹמֵר נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים הָאֲמוּרָה בַּתּוֹרָה, אֶלָּא בִּזְמַן שֶׁמּוֹדֶה בְּעַצְמוֹ עַל פִּקָּדוֹן כְּמוֹ שֶׁאָמַר הַמַּפְקִיד, אֶלָּא שֶׁטּוֹעֵן שֶׁנִּגְנַב אוֹ אָבַד אוֹ נִשְׁבַּר; אֲבָל אִם אָמַר: זֶהוּ שֶׁהִשְׁאַלְתַּנִי אוֹ שֶׁהִשְׂכַּרְתָּ לִי אוֹ שֶׁנָּטַלְתִּי שָׂכָר עַל שְׁמִירָתוֹ, וְהַבְּעָלִים אוֹמְרִים: אֵינוֹ זֶה אֶלָּא אַחֵר, אוֹ: נִשְׁתַּנָּה מִכְּמוֹת שֶׁהָיָה, הֲרֵי הַשּׁוֹמֵר נִשְׁבָּע הֶסֵת, אוֹ שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה אִם הוֹדָה בְּמִקְצַת. כֵּיצַד, מֵאָה סְאָה הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא חֲמִשִּׁים, נִשְׁבָּע שְׁבוּעַת הַתּוֹרָה, מִפְּנֵי שֶׁהוֹדָה בְּמִקְצַת, לֹא מִשּׁוּם שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים. מֵאָה כּוּר שֶׁל חִטִּים הִפְקַדְתִּי אֶצְלְךָ, וְהוּא אוֹמֵר: לֹא הִפְקַדְתָּ אֶצְלִי אֶלָּא מֵאָה שֶׁל שְׂעוֹרִים, נִשְׁבָּע הֶסֵת כִּשְׁאָר כָּל הַנִּשְׁבָּעִים בְּטַעֲנָה כַּזּוֹ.

באר הגולהסמ״עש״ךבאר היטבביאור הגר״אטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהפרישהב״חעודהכל

(יא) ט) שם בספ״ו מה׳ שאלה וכ׳ ה״ה והב״י זו משנה בפרק שבועת הדיינין אין נשבעין אלא על דבר שבמדה וכו׳ סוף דף מ״ב ושם בגמ׳ דף מ״ג ע״א

(יב) י) כתב ה״ה ג״ז שם מבואר בבריית׳ מ״מ דעת הרמב״ן והרשב״א ז״ל וקצת מפרשים שאין זה אלא כשהפירות שהוא מודה בהן אינן בעין ונפסדו או נאבדו בפשיעה וכו׳ אבל אם הם בעין כמו שהיו אע״פ שהנפקד אינו טוען הילך כל פקדון ברשות בעליו וה״ז כאומר הילך וכו׳ ולא כן דעת רבינו והראב״ד ז״ל ע״כ וכ״כ התוס׳ והרא״ש והר״ן כמ״ש בסי׳ פ״ח סכ״ד ולי צ״ע שהמחבר סתם כאן כדברי הרמב״ם ולעיל פסק כדעת הרמב״ן והרשב״א ושאר מפרשים ודוחק לומר שסמך על מ״ש שם

(יג) מבואר לעיל סי׳ פ״ח סי״ב

(ו) הרי השומר נשבע היסת כו׳ – גם אטוענו מאה הפקדתי בידך ואין אלו אלא חמשים קאי דא״צ השומר לישבע אלא היסת דכיון שהשומר משיבו אלו הפקדת בידי ולא יותר ומה שנתת אתה נוטל ה״ל הילך במה שמודה שהרי א״ל ״אתה ״נוטל משמע שהן בעין בידו להחזירו לו ובאידך כופר הכל ומ״ש אח״כ כיצד מאה סאה הפקדתי אצלך והשומר אומר לא הפקדת אצלי אלא נ׳ דנשבע שבוע דאורי׳ כו׳ התם מיירי כשאין הנ׳ שהודה בעין להחזירו או שאינו מבקש להחזירו וזהו הנ״מ במ״ש שם נשבע ש״ד מפני שהוד׳ במקצת ולא משום שבועת השומרי׳ דאלו משום שבוע׳ השומרי׳ היה צריך לישבע לעולם משא״כ במשום מודה מקצת דנפטר באומר הילך ועיין במ״ש עוד בדרישה מזה והוא די״א ס״ל דכל פקדון שהוא בעין א״צ השומר לומר מה שהנחת אתה נוטל שהוא כמו הילך דבלה״נ כיון שהפקדון עומד ברשות המפקיד ה״ל כמו הילך והא דאיתא בגמ׳ וכתבו הטור בסי׳ פ״ח סכ״ח בזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון דחייב לא מחשב כהילך מוקי לה כשהרקיבו הפירות דאז אינו עומד ברשות המפקיד וכמ״ש הטור שם ועד״ר:

(ז) מאה של שעורים נשבע היסת כו׳ – נראה דנשבע היסת דלא הפקידו חיטין ואז נפטר אפי׳ משעורין שהודה לו דהא כבר נתבאר לעיל בטור ובדברי המחבר בסי׳ פ״ח ולקמן בסי׳ ת׳ והוא מהגמרא בטוענו חיטין והודה בשעורין דפטור אף מן השעורין ולפמ״ש מור״ם ל׳ סי׳ פ״ח סי״ב דאפי׳ יודע הנתבע שחייב לו שעורין פטור משום דמחיל ליה יש לפרש השבועה אשעורים דאפי׳ אם נשבע ששעורין הפקיד בידו אפ״ה פטור להחזיר לו השעורין שהודה לו בשבועה דאמרי׳ שמחל לו על השעורין מדלא תבעו אלא חיטין:

(ו) הרי השומר נשבע היסת – עיין בסמ״ע ס״ק ו׳ עד דכיון שהשומר משיבו אלו הפקדת בידי ולא יותר ומה שנתת אתה נוטל ה״ל הילך במה שמודה כו׳ וכ״כ בע״ש ולפענ״ד דלא מטעם הילך פטר ליה אלא משום דכיון דאומר מה שהנח׳ אתה נוטל לא הודה בדבר שבמדה ומנין כדלעיל סי׳ פ״ח סכ״ג וכן כתב בב״י להדיא ולפ״ז י״ל דכאן לא הוי הילך וכגון שנרקבו בפשיעתו וכ״כ המחבר גופי׳ לעיל סי׳ פ״ח סכ״ד ע״ש ע׳ בתשו׳ רשד״ם סי׳ מ״ח.

(ז) היסת – גם אטוענו ק׳ הפקדתי בידך ואין אלו אלא נ׳ קאי דא״צ לישבע רק היסת דה״ל הילך במה שמודה שהרי א״ל זה שנתת אתה נוטל משמע שהן בעין בידו להחזירן לו ובאידך כופר הכל כ״כ הסמ״ע אבל הש״ך כתב דנלע״ד דלא מטעם הילך פטר ליה אלא משום דכיון דאמר מה שהנחת אתה נוטל לא הודה בדבר שבמדה ומנין כדלעיל סי׳ פ״ח סכ״ג וכ״כ הב״י להדיא ולפ״ז י״ל דכאן לא הוי הילך וכגון שנרקבו בפשיעתו וכ״כ המחבר גופיה בסי׳ פ״ח סכ״ד עיין בתשו׳ רשד״ם סי׳ מ״ח עכ״ל:

(ח) נשבע – נרא׳ דנשבע היסת דלא הפקידו חטים ואז פטור אפי׳ משעורים שהודה לו כמ״ש בסי׳ פ״ח וסי׳ ת׳ ולפי מ״ש הרמ״א בסי׳ פ״ח סי״ב דאפי׳ יודע הנתבע שחייב לו שעורים פטור משום דמחל ליה יש לפרש השבועה אשעורים דאפילו נשבע דשעורים הפקיד בידו אפ״ה פטור להחזיר השעורים שהוד׳ לו בשבוע׳ דאמרי׳ שמחל לו השעורי׳ מדלא תבעו אלא חטים. סמ״ע:

(ו) בא כו׳ – מבואר בס״ב ועבתוס׳ דב״ק הנ״ל ונראה כפי׳ ריב״ם כו׳ ומבואר בכל המשניות דפ׳ הדיינין ובגמ׳ שם ובכמה מקומות:

{ג} וכתב עוד הרמב״ם בא להחזיר לו פקדונו וטען המפקיד אין זה פקדוני אלא אחר הוא או היה שלם ושברתו או חדש היה ושמשת בו או ק׳ כורין הפקדתי לך ואין אלו אלא נ׳ והנפקד אומר זהו שהפקדת בעצמה ומה שנתת אתה נוטל נשבע היסת שאין נשבעין שבועת השומרים אלא בזמן שמודה המפקיד בדבר בעצמו של פקדון אלא שטוען נגנב או נשבר או מת ליפטר מתשלומין אבל הללו שחלוקין בעיקר הפקדון זה אומר כך היה וזה אומר לא כך היה אם מודה במקצת נשבע דאורייתא והיסת בכופר הכל כיצד מאה כורין של חטין הפקדתי גבך וזה אומר חמשים נשבע שבועת התורה ואם טוענו ק׳ כורין של חטין וזה אומר לא היה אלא ק׳ כורין של שעורין נשבע היסת:

(ג) {ג} וכתב עוד הרמב״ם בא להחזיר לו פקדונו וטען המפקיד אין זה פקדוני אלא אחר הוא וכו׳ עד נשבע היסת בפ״ו מהל׳ שאלה וכתב ה״ה בעל הפקדון שתבע פקדונו וכו׳ הרי השומר נשבע היסת זו משנה וגמרא בפרק שבועת הדיינים ולשון המשנה פטור אבל ודאי שיש שם היסת מתקנת חכמים כדין כל הנתבעים עכ״ל ונראה שזה שכתב דאיתא בפרק שבועת הדיינים (שבועות מב:) היינו דתנן אין נשבעין אלא על דבר שבמדה במשקל במנין כיצד א״ל בית מלא מסרתי והלה אומר איני יודע אלא מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ועל מ״ש הרמב״ם אם מודה במקצת נשבע דאורייתא וכו׳ כיצד ק׳ כורים חטים הפקדתי אצלך וזה אומר חמשים נשבע שבועת התורה כתב ה״ה ג״ז שם מבוא׳ בברייתא ומ״מ דעת הרמב״ן והרשב״א ז״ל וקצת המפרשים שאין זה חייב שבועת התורה אלא כשהפירות שהוא מודה בהן אינן בעין ונחסרו או נאבדו בפשיעה והוא חייב לשלם דמיהן אבל אם הן בעין כמות שהיו אע״פ שהנפקד אינו טוען הילך כל פקדון הוא ברשות בעליו והרי זה כאומר הילך שהוא פטור משבועת התורה ומתוך כך פירשו שזה דוקא כשאינן בעין ולא כן דעת רבינו ודעת הראב״ד ז״ל עכ״ל:

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ג) וכתב עוד הרמב״ם כו׳ בפ״ז מהל׳ שאלה:

ומה שנתת אתה נוטל אהכל קאי גם אמאה כורין הפקדתי לך ואין אלו אלא נ׳ ולהכי נשבע היסת בכולן דאפילו כשמודה במקצת כיון שאמר הא לך מה שנתת לי הו״ל הילך ואין כאן ש״ד וכן מצאתי נדפס בהגהות ר״א מפראג:

אלא בזמן שמודה כדברי המפקיד עצמו כצ״ל ור״ל בעצמו של פקדון כו׳ ובמיימוני פ״ו דשאלה כתב שם כל זה בסגנון אחר מבואר יותר ובש״ע העתיק לשונו ע״ש:

וזה אומר חמשים כו׳ היינו מה דתנן בפ׳ שבועת הדיינים זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ולא מיקרי הילך שאינו אומר טול מה שנתת לי אבל דעת הרמב״ן והרשב״א דכל פקדון הוא ברשות בעליו וכשהפירות בעין אע״ג שאין זה טוען הא לך הוי נמי הילך ומתני׳ דעד הזיז חייב מיירי כשהרקיבו הפירות וזה אומר עד החלון היו והרקיבו ואותן אשלם לך דלא הוה הילך וכ״פ שם ר״ן וכ״כ רבינו סימן פ״ח סכ״ח ע״ש:

לא היו אלא ק׳ [כורין] של שעורין נשבע היסת שלא נתן לו חטים ופטור אפילו משעורים כדלעיל סימן פ״ח דהודאה שהודה לו בשעורים לא היה אלא השטאה בעלמא אבל אם היה נשבע שהפקידו שעורים ולא חטין א״א לומר על השטאה נשבע שקר וחייב ליתן לו השעורים ולא אמרינן מדלא תבעו השעורים ש״מ דמחל ליה השעורים אין זה טעם של עיקר וכמ״ש שם בסימן פ״ח סי״ד ע״ש:

(ג) {ג} וכתב עוד הרמב״ם וכו׳ כיצד ק׳ כורין וכו׳. מלשונו משמע דאע״פ דהפירות שהוא מודה בהן הן בעין חייב ש״ד ואינו כמו הילך וכמ״ש ה׳ המגיד שם ומביאו ב״י ומבואר כך ספ״ג דטוען שכתב מנה וכלי יש לי בידך אין לך בידי אלא כלי והילך ה׳ ז פטור וכו׳ אלמא דאף בכלי שהוא פקדון אם לא א״ל והילך הו״ל מודה מקצת וחייב ש״ד אע״ג שהכלי הוא בעין וא״כ איכא לתמוה דהביא רבינו דברי הרמב״ם כאן בסתם דמשמע דהכי ס״ל ולעיל בסי׳ ע״ב סעיף כ׳ כתב איפכא בסתם דאם המלוה והלוה חלוקים בפחת אע״ג דלפי טענת המלוה הוא מודה במקצת אפי׳ הכי אינו נשבע כ״א היסת ובע״כ דטעמו דשל משכון הוא ברשות הלוה שאין למלוה עליו אלא שעבוד והו״ל הילך אע״ג דלא טעין הילך כ״ש כלי שהוא פקדון ואין עליו אפי׳ שום שעבוד וכן שאר פקדונות דפשיטא דאין עליו אלא שבועת היסת ועוד כתב רבינו בסי׳ פ״ח סכ״ח גבי פקדון דדוקא כשאינו בעין כגון פירות שהרקיבו בפשיעה הוא דחייב ש״ד הא לאו הכי הו״ל הילך ופטוור ואפשר דדעת רבינו כיון לדברי הרמב״ם שכתב כאן כיצד ק׳ כורין של חטין וכו׳ אפשר לפרשן דמיירי דמה שהודה בו נרקב ואינו בעין אע״ג דהרמב״ם גופיה לא ס״ל הכי כדמוכח מדבריו שכתב במקום אחר מ״מ כיון שדבריו אלו אפשר לפרשן ע״ש דעת רבינו לא חשש והביאן בחיבורו ונסמך על מה שנתבאר למעלה בפירוש דלדעתו כל משכון ופקדון הו״ל הילך ככהוא בעין אע״ג דלא אמר בפירוש והילך ודוחק:

באר הגולהסמ״עש״ךבאר היטבביאור הגר״אטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהפרישהב״חהכל

טור+שו״ע

(ה) מַתְנֶה שׁוֹמֵר חִנָּם לִהְיוֹת פָּטוּר מִשְּׁבוּעָה, וְהַשּׁוֹאֵל לִהְיוֹת פָּטוּר מִלְּשַׁלֵּם. וְכֵן מַתְנֶה בַּעַל הַפִּקָּדוֹן עַל שׁוֹמֵר חִנָּם אוֹ שׁוֹמֵר שָׂכָר וְשׂוֹכֵר לִהְיוֹת חַיָּבִים בַּכֹּל כְּשׁוֹאֵל. שֶׁכָּל תְּנַאי בְּמָמוֹן אוֹ בִּשְׁבוּעַת מָמוֹן קַיָּם, וְאֵין צָרִיךְ לֹא קִנְיָן וְלֹא עֵדִים.

באר הגולהסמ״עביאור הגר״אפתחי תשובהאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהעודהכל

(יד) כ) שם בפ״ב מה׳ שכירות ד״ט משנה ספ״ז דב״מ ריש דצ״ד

(טו) ל) בריי׳ שם

(טז) מ) פסק כרבי יוחנן שם דבההיא הוא דקא נפיק עליה קלא דאינש מהימנא הוא גמר ומשעבד נפשיה וכן בהלכות

(ח) ולא עדים – דלא איברי סהדי אלא לשקרא:

(ז) ולא עדים – כמ״ש דלא אברו סהדי כו׳:

(ה) מתנה ש״ח להיות פטור משבועה – ע׳ בהגהת אשר״י ספ״ז דב״מ שכ׳ וז״ל וכתב ה״ר ברוך מריגנשפורג מדלא נקט גבי ש״ח להיות פטור מתשלומין כדקתני גבי ש״ש משמע דלא מיפטר אם פשע אפי׳ התנו מא״ז עכ״ל ובספר תפארת שמואל שם כתב ול״נ דאין ראיה וכמ״ש הרא״ש לעיל פ׳ הזהב סימן כ״א ש״ח אינו נשבע בשטרות כו׳ דלישנא דקרא נקט. ולכן השמיטו הפוסקים דברי הג״ה זו וכך משמע בתוס׳ דף צ״ג עכ״ל. ועיין בתשובת זכרון יוסף סי׳ א׳ דהרב השואל כתב דמסתימת לשון כל הפוסקים משמע דס״ל כהג״א הנ״ל ולא מצי הנתבע לומר קים לי כהר״ר יונתן שהיא בספר ש״מ שם דאפי׳ לפטור לגמרי מהני תנאי דדעת הר״ר יונתן יחידאה היא כו׳ והוא ז״ל השיב דזה אינו דאדרבה מסתימת דברי המרדכי שהביא בד״מ סי׳ רצ״א סק״י משמע דאפילו לפטור מפשיעה מצי להתנות בלא קנין כו׳ ועוד נ״ל דה״ר ברוך ס״ל כדעת הרמב״ם וסיעתו (הוא היש מחייבים שבסי׳ ש״א ס״א) דאע״ג דש״ח אינו נשבע על הקרקעות ועבדים דדכוותיה מ״מ אם פשע בהם ונאבדו חייב לשלם דפושע הוי כמזיק בידים כו׳ משא״כ לדידן דקיימא לן (זולת הש״ך בסי׳ ס״ו ס״ק קכ״ו) כדעת הרי״ף והרא״ש וסיעתם דאף מפשיעה פטורין דלאו מזיק הוא אין ספק דקיי״ל נמי שיכול ש״ח להתנות שיפטור מפשיעה כו׳ ע״ש:

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

באר הגולהסמ״עביאור הגר״אפתחי תשובהאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משההכל

טור טור+שו״ע

(ו) טָעַן זֶה שֶׁהָיָה שָׁם תְּנַאי, וְהַשּׁוֹמֵר אוֹמֵר: לֹא הָיָה שָׁם תְּנַאי, נִשְׁבָּע הַשּׁוֹמֵר שְׁבוּעַת הַשּׁוֹמְרִים וּמְגַלְגֵּל בָּהּ שֶׁלֹּא הָיָה שָׁם תְּנַאי.

באר הגולהטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהפרישהעודהכל

(יז) נ) שם ד״י

(יח) ס) כ׳ ה״ה זה פשוט שגלגול שבועה היא מדאורייתא ובכמה מקומות נתבאר (בפ״ק דקידושין דף כ״ז ע״ב)

{ד} טען המפקיד שהתנה עמו להתחייב בגנבה ואונסין והנפקד אומר שלא היה שום תנאי ישבע הנפקד שבועת השומרים ומגלגלים בה שלא היה שם שום תנאי:

(ד) {ד} ומה שכתב טען המפקיד שהתנה עמו להתחייב בגניבה וכו׳ עד שיהא חייב לשלם הכל דברי הרמב״ם בפ״ב מהלכות שכירות:

ומה שכתב ושלא גרם לו שיהא חייב לשלם פירושו ישבע שלא איבדו בידים ושלא גרם לו שיאבד בענין שאילו גרם לו כן יהא חייב לשלם וכתב ה״ה טען זה שהיה שם תנאי וכו׳ זה פשוט שגלגול שבועה הוא מדאורייתא ובכמה מקומות נתבאר

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ד) טען המפקיד שהתנה עמו כו׳ הכל מדברי הרמב״ם בפ״ב דשכירות:

באר הגולהטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהפרישההכל

טור טור+שו״ע

(ז) טָעַן שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ, וְזֶה אָמַר: לֹא אָמַרְתִּי אֶלָּא הַנַּח לְפָנֶיךָ וְלֹא נַעֲשֵׂיתִי לְךָ שׁוֹמֵר, נִשְׁבָּע הֶסֵת שֶׁלֹּא קִבְּלוֹ אֶלָּא בְּדֶרֶךְ זוֹ, וְכוֹלֵל בִּשְׁבֻעָתוֹ שֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יַד וְלֹא אִבְּדוֹ בַּיָּדַיִם וְלֹא בִּגְרָם שֶׁגָּרַם לוֹ שֶׁיִּהְיֶה חַיָּב לְשַׁלֵּם.

באר הגולהסמ״עש״ךבאר היטבביאור הגר״אנתיבות המשפט ביאוריםפתחי תשובהטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהדרישהפרישהב״חעודהכל

(יט) ע) שם די״א כתב ה״ה ג״ז פשיט שאין שבועת השומרין בכופר אלא בטוען נאנסו וכמו שנתבאר בסי׳ דלעיל ס״ב

(ט) אלא הנח לפניך – נתבאר בר״ס רצ״א דאינו נעש׳ שומר בלשון זה ואינו חייב עליה אלא כשאר בני אדם והיינו כששלח בה יד דאז עומד ברשותו אף לענין אונסין או שאבדו בידים וזהו שמסיק המחבר שצריך שישבע היסת ע״ז דמאחר שמודה שבא לביתו ועתה אינו בביתו הוא קרוב להכנס בגלגול שבועה אבל אם הבעלים מודים שא״ל הנח לפניך אין משביעין אותו מספק מכח חששות אלו בפני עצמו:

(י) ולא בגרם שגרם כו׳ – אבל אינו נשבע שלא פשע בה דאף אם לא סגר הדלת אחריו בכל פעם ומכח זה נאבד או נגנב לא היה חייב בזה לשלם כיון דלא קיבל עליו שום שמירה ואינו חייב אלא דוקא בגרם גדול שנראה כאלו אבדו בידים:

(ז) אלא הנח לפניך כו׳ – ע״ל סימן רצ״ד [רצ״א] ס״ב.

(ט) הנח – נתבאר בסימן רצ״א דאינו נעשה שומר בלשון זה ואינו חייב עליו אלא כשאר בני אדם והיינו כששלח בו יד דאז עומד ברשותו אף לענין אונסים או אם אבדו בידים וזהו שמסיק המחבר דצריך לישבע היסת ע״ז דמאחר שמודה שבא לביתו ועתה אינו שם הוא קרוב להכנס בגלגול שבועה אבל אם הבעלים מודים שא״ל הנח לפניך אין משביעין אותו מספק מכח חששות אלו בפ״ע. שם:

(י) שגרם – אבל אינו נשבע שלא פשע בו דאף אם לא סגר הדלת אחריו בכל פעם ומכח זה נאבד או נגנב לא הי׳ חייב בזה לשלם כיון דלא קבל עליו שום שמירה ואינו חייב אלא דוקא בגרם גדול שנרא׳ כאלו אבדו בידים. שם:

(ח) אלא הנח כו׳ – עסי׳ רצ״א ס״ב:

(ב) וכולל בשבועתו שלא שלח בו יד. היינו בכולו אבל שליחות יד במקצת לא נתחייב בכולו רק שומר וזה לא נעשה שומר:

(ו) לא אמרתי אלא הנח לפניך – כתב בספר שער משפט לכאורה נרא׳ דמיירי הכא שהודה שפשע אלא שאומר לא קבלתי השמירה עלי דאם טוען ג״כ. ששמרו כראוי א״צ היסת דאין נשבעין אלא על טענת כפירת ממון ולא על כפירת שבועה כמבואר בסי׳ צ״ג ס״ט כו׳ ויותר נרא׳ דאף שטוען ג״כ ששמרו כראוי מ״מ צריך היסת שלא אמר אלא הנח לפניך לפי שיטת רב האי גאון שהביא הטור בסי׳ פ״ז והסכים כן הש״ך שם ס״ק ס״ה דאף דמי שנתחייב שבועה ואמר נשבעתי אין משביעין אותו שבועה על שבועה היינו דוקא בהיסת אבל בשד״א חייב היסת והטעם הוא משום דבשד״א אם אינו רוצה לישבע חייב לשלם ונחתינן לנכסיה ולכך אם כופר שנשבע חשיב כפירת ממון וא״כ ה״נ כשטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך אף שטוען ג״כ ששמרו כראוי מ״מ הוי ככופר חיוב שד״א דחייב עכ״פ היסת עכ״ד ע״ש:

{ה} טען שהפקיד אצלו והנפקד אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך ולא נעשיתי שומר נשבע היסת שלא קבלו אלא כדרך שאמר וכולל בשבועתו שלא שלח בו יד ושלא איבד בידים ושלא גרם לו שיהא חייב לשלם:

(ה) {ה} ומה שכתב טען שהפקיד אצלו וכו׳ גם זה פשוט שאין שבועת השומרים בכופר בכל אלא בטוען נאנסו אבל בטוען לא הפקדתני או לא נעשיתי שומר או החזרתי שכל אלו טענות שהמפקיד יודע בהם כמו הנפקד אין שם חיוב שבועת התורה אלא במודה במקצת וכן מוכיחות המשניות שבפרק שבועת הדיינים בבירור אבל פשוט הוא שיש שם שבועת היסת עכ״ל:

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ה) טען שהפקיד אצלו והנפקד אמר לא אמרתי אלא הנח לפניך כו׳ בפרישה כתבתי טעמו בשם המ״מ והכ״מ הקשה עליו שם מעובדא דשומשמין דטען החזרתי שכתב הרמב״ם פ״ו מהל׳ שאלה (ורבינו הביאו ר״ס רצ״ו) שישבע בנק״ח ותירץ הוא שהכל תלוי במה שהוא מודה שהוא נעשה שומר אלא שטען החזרתי כו׳ וכ״כ הוא בכ״מ במעשה דשומשמין ותימה הלא תשובתו בצדו שם בפ״ק דשכירות שכתב הרמב״ם להדיא או שאמר כן היה אבל החזרתי לך ונסתלקה השמירה כו נשבע היסת כו׳ וצריכין ע״כ לומר הטעם כמ״ש שם המ״מ כיון שהמפקיד יודע בטענת החזרתי לך או לא אמרתי אלא הנח לפניך אם הוא אמת אם לאו כמו הנפקד לא הטילה עליו התורה שבועה אלא דוקא בטענת נאנסה שאין יודע בה המפקיד וההיא דשומשמין אף שטוען החזרתי לך ויודע בה המפקיד בזה כבר השיג עליו הראב״ד והמ״מ כתב דיש לחלק דה״ט כיון שנתן המפקיד בהן סימנים יש רגלים לדבר וכן נ״ל עיקר דאל״כ קשה למה הוצרך הרמב״ם לכתוב המעשה בארוכה כמו שהיה לא הול״ל אלא סתמא אם הפקיד בעדים ואח״כ [טען] החזרתי ישבע בנק״ח אלא ודאי דכוונתו דדוקא בכה״ג דיש רגלים לדבר הוא שישבע בנק״ח אבל בעלמא לא:

(ה) טען שהפקיד אצלו והנפקד אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת המ״מ כתב בפ״ב מהלכות שכירות הטעם משום שבטענה זו שידוע בה המפקיד כמו הנפקד אין שם חיוב ש״ד ועד״ר:

שלא שלח בו יד כו׳ פי׳ שלא שלח בו יד להגביה אותו לתשמישו נמצא שאז היה עומד ברשותו וחייב עליו אף באונסין:

ושלא איבד כו׳ פי׳ אפילו במקומו שלא הגביהו ולא קנאו מ״מ אם אבדו בידים היה חייב:

ושלא גרם לו להתחייב על ידו אבל א״צ לישבע סתם שלא פשע כש״ח דודאי בש״ח מתוייב כל פעם ופעם לסגור אחריו ולהטמין מעות בקרקע משא״כ זה שלא נעשה שומר שאומר הנח לפניך ואינו חייב אא״כ אבדו בידים או גרם גדול הנראה כאילו אבדו בידים:

(ה) {ה} טען שהפקיד אצלו והנפקד אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך וכו׳. פי׳ דכיון דטען דלא נעשיתי שומר כלל אם כן לא נתחייב ש״ד אלא היסת שלא קבלו אלא כדרך שאמר ומגלגלין עליו שיכלול בשבועת היסת זו שלא שלח בו יד ושלא גרם לו שיהא חייב לשלם דאע״ג דא״ל הנח לפניך ולא נעשה שומר עליו מ״מ אם שלח בו יד או אבדו בידים או גרם לו שיאבד חייב לשלם מדין גזלן ומדין מזיק ואי לאו שנתחייב לו היסת שלא א״ל אלא הנח לפניך לא היה חייב על מה שטוען שישבע לו שלא שלח בו יד וכו׳ כיון דאין טוען עליו בברי אלא שמא שלח בו יד וכו׳ אבל עתה שנשבע היסת מגלגלין עליו אף בתובעו שמא כדלעיל בסי׳ צ״ד:

באר הגולהסמ״עש״ךבאר היטבביאור הגר״אנתיבות המשפט ביאוריםפתחי תשובהטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהדרישהפרישהב״חהכל

טור טור+שו״ע

(ח) הוֹדָה הַשּׁוֹמֵר שֶׁפָּשַׁע, וְטָעַן: תְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ שֶׁלֹּא אֶצְטָרֵךְ לְשׁוֹמְרוֹ כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים, וְהַמַּפְקִיד אוֹמֵר: לֹא הָיָה שָׁם תְּנַאי, אַף עַל פִּי שֶׁהִפְקִיד אֶצְלוֹ בְּעֵדִים שֶׁמְּעִידִים שֶׁדָּבָר זֶה פִּקָּדוֹן הוּא אֵצֶל זֶה אֲבָל לֹא יָדַעְנוּ אִם הָיָה בִּתְנַאי אִם לָאו, הַשּׁוֹמֵר נֶאֱמָן; מִתּוֹךְ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: שָׁמַרְתִּי כְּדֶרֶךְ הַשּׁוֹמְרִים וְנֶאֱנַסְתִּי, נֶאֱמָן לוֹמַר שֶׁהָיָה בֵּינֵיהֶם תְּנַאי; לְפִיכָךְ, יִשָּׁבַע שֶׁלֹּא שָׁלַח בּוֹ יָד וְשֶׁאֵינוֹ בִּרְשׁוּתוֹ וְשֶׁהָיָה בָּהֶם תְּנַאי. וְאִם הֵבִיא הַמַּפְקִיד עֵדִים שֶׁפָּשַׁע, חַיָּב הַשּׁוֹמֵר, וְאֵינוֹ נֶאֱמָן בַּמֶּה שֶׁטּוֹעֵן: תְּנַאי הָיָה בֵּינֵינוּ, שֶׁהֲרֵי אֵין כָּאן מִגּוֹ. {הַגָּה: וְדַוְקָא שֶׁיּוֹדְעִין עֵדִים שֶׁהָיָה שׁוֹמֵר עָלָיו. אֲבָל בְּלֹא זֶה, אַף עַל פִּי שֶׁפָּשַׁע נֶאֱמָן, בְּמִגּוֹ שֶׁהָיָה יָכוֹל לוֹמַר: לֹא הָיִיתִי שׁוֹמֵר עָלָיו דְּלָא אָמַרְתִּי אֶלָּא הָא בֵּיתָא קַמָּךְ (הַמַּגִּיד פ״ו דִּשְׁאֵלָה).}

מקורות וקישורים לשו״עבאר הגולהסמ״עש״ךבאר היטבביאור הגר״אהגהות ר' עקיבא איגרנתיבות המשפט ביאוריםטורמקורות וקישורים לטורבית יוסףאור חדש – תשלום בית יוסףדרכי משהדרישהפרישהב״חעודהכל

בבלי בבא קמא ק״ז:, בבלי בבא מציעא ו׳.

רמב״ם שאלה ופקדון ו׳:א׳

(כ) פ) שם בפ״י מהלכות שאלה ד״ב

(כא) צ) כ״כ ה״ה בפי׳ דברי רבינו דאם היו עדים שבלא תנאי בא לידו לא היה נאמן במגו דלא אמרי׳ מגו במקום עדים כמ״ש בפ״ד מהל׳ שכירות מעובד׳ דאורחא דנהר פקוד פ״ו דב״מ דף פ״א ע״א

(כב) פירוש בנקיטת חפץ כמבואר לעיל ס״ב

(יא) אבל לא ידענו אם היה בתנאי – עפ״ר שם כתבתי שכן פי׳ המ״מ לדברי הרמב״ם דאל״כ איך יהא נאמן במיגו דנאנסתי הא ס״ל מיגו במקו׳ עדים כיון דהפקידו בעדי׳ אלא מיירי שהיו עדים באותה שעה עם הנפקד כשבא זה ובקש להפקיד בידו ויצאו משם ולא שמעו אם היה בתנאי או לא:

(יב) לפיכך ישבע כו׳ – פירוש ישבע שבועה חמורה כאלו היה טוען נאנסתי שהיה עליו ש״ד:

(יג) ואם הביא המפקיד עדים שפשע כו׳ – פי׳ אף שהעדים שהפקיד בפניהם ראו שבת להפקידו ואין יודעין אם בתנאי או לא מ״מ אינו נאמן בשבועה במיגו דנאנסתי כנ״ל דהרי עדים מעידים שפשע ולא היה באונס וכיון דאין מיגו דנאנסתי אינו נאמן לומר תנאי היה בינינו שלא נצטרך לשומרו וק״ל:

(ח) אבל לא ידענו אם היה בתנאי אם לאו כו׳ – כתב הכ״מ והב״ח דהיינו דאע״ג דהעדים מעידים שהפקיד בסתם כבר אפשר שמתחלה התנו ביניהם בכך וכך ואח״כ מסר לו הפקדון בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם מתחלה ונאמן השומר בטענ׳ זו מטעם מגו לאפוקי אם טוען תנאי היה בינינו אחר מסירת הפקדון כשיצאו העדים דא״נ במגו וכמ״ש הסמ״ע ס״ק י״א ע״ש.

(ט) לפיכך ישבע כו׳ – כתב ה׳ המ׳ יש קצת תימ׳ בעיני שהרי כבר כתבו כשהפקיד אצלו וז״א לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת כו׳ וכאן הדברים מראים שהוא ש״ד שהרי כתב שמדין מגו היא ובודאי אם היה טוען נאנסו היה צריך לישבע שבועת התורה ואפשר שיהי׳ הדין כאן מפני שיש שם עדים ואי״ל להד״ם ומכל מקום הרי יכול לומר החזרתי אע״פ שיש שם עדים ואם ר״ל כגון שלא זזה ידו מיד העדים ה״ל לבאר עכ״ל והבית חדש תמה על תמיהתו דשאני הכא כיון שנעשה שומר וחייב לישבע ש״ד שלא שלח בה יד חייב לישבע ג״כ ש״ד שהיה תנאי בינינו מצד גלגול והוא דבר פשוט ול״ק ולא מידי עכ״ל (וכה״ג כתב הכ״מ) ולפענ״ד לא ירד לס״ד הרב המגיד דודאי אין כוונת ה׳ המגיד להקשות ממה שנשבע ש״ד דפשיטא די״ל דהיינו מצד גלגול אלא כוונת ה׳ המ׳ דמוכח מהרמב״ם דשבועה זו שהיה תנאי היא ש״ד אפילו בלא גלגול כגון שהיו עדים שלא שלח יד ושאינו ברשותו מדכתב מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי כו׳ הרי כיון שאינו נאמן אלא מכח מגו דנאנסתי ובנאנסתי היה צריך לישבע שבועה חמורה גם עתה צריך לישבע ש״ח דאי ר״ל דבלא גלגולים אינו נשבע רק היסת אפילו בלא מיגו דטענת נאנסו ה״ל להאמינו במגו דלהד״ם או החזרתי ותו מדסיים ואם יש עדים שפשע חייב כו׳ משמע דביש עדים שפשע לחוד סגי אע״פ שאין עדים שלא החזיר ומשכחת לה כגון שיש עדים שיצאתה לאגם א״כ מעידים שהיתה תחלתו בפשיע׳ וזה אינו דבעינן דוקא שיעידו שפשע ונאבד בפשיע׳ דאל״כ אע״פ שמעידים שפשע מ״מ אפשר שהחזיר אח״כ וא״כ אפי׳ לית ליה מגו דנאנסתי פטור במגו דהחזרתי ועוד נ״מ היכא שהיה חייב להביא ראיה על טענתו דנאנסתי כגון שהיה במקום שעדים מצוים דאז אינו נאמן במגו דנאנסתי כדלעיל ס״ג וא״כ משמע דאינו נאמן לומר תנאי היה וזהו אינו דהרי מ״מ יש לו מגו דלהד״ם או החזרתי וע״כ מוכרח לומר כמ״ש ה׳ המגיד דמיירי שיש עדים שהפקידו ושלא החזיר ולפ״ז גם בטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך אם הפקידו בעדים וגם לא זזה ידו מידם בענין שא״י לטעון להד״ם או החזרתי צריך לישבע ש״ח בנק״ח כאלו טען נאנסו וכן מוכרח לפרש דברי הסמ״ג עשין פ״ח דף קע״א ע״א שכ׳ וז״ל אמר השומר הא ביתא קמך אינו כש״ש ולא כש״ח טען השומר שכך אמר והמפקיד אומר שלא אמר כך מתוך שיכול לו׳ שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי נאמן לו׳ בשבועה שכך אמר עכ״ל ובע״כ צ״ל דמיירי שיש עדים שמסרו לו ושלא זזה ידו מידן בענין שא״י לטעון להד״ם או החזרתי רק שאין יודעים אם כך אמר דאל״כ בלא מגו דנאנסתי נאמן בהיסת במגו דלהד״ם או החזרתי וכמ״ש הסמ״ג גופא עשין פ״ט דף קע״ב ריש ע״ב טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הא ביתא קמך ולא נעשיתי לו שומר ישבע היסת כו׳ ודוק מיהו שבועה זו היא מדרבנן ובנק״ח כעין דאורייתא וכמש״ל תו כתב הב״ח אלא אי קשיא לי הא קשיא לי בדברי הרמב״ם שהרי כ׳ באותו פרק דשבועה שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא א״כ נתחייב לשמור שצריך לישבע ששמר כדרך השומרים ולא פשע בשמירתו ואז כולל בשבועה שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ולפיכך ש״ח שהביא ראיה שלא פשע פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שנאבד וא״כ כאן שטוען תנאי היה בינינו כו׳ דלא משתבע שבועה שלא פשעתי א״צ לישבע שלא שלח בה יד ושאינו ברשותו ואין כאן גלגול לש״ד שיהא נשבע שלא היה תנאי ביניהם אלא היסת בלבד ואפשר לישב כו׳ עד שלא פשעתי בה עכ״ל וגם דבריו אלו תמוהי׳ והקושי׳ והתירוץ שכתב הכל תמוה דהא פשיטא דמ״מ צריך לישבע שאינו ברשותו שהוא העיקר שבועה של תורה וכמ״ש הרמב״ם רפ״ד מה׳ שאלה וז״ל המפקיד אצל חבירו בחנם ונגנב או נאבד ה״ז נשבע ונפטר שנ׳ וגונב מבית האיש וגו׳ ונקרב בעל הבית אל האלהים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ומגלגלים עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרי׳ ולא שלח בו יד ואח״כ נגנב שאם נגנב אחר ששלח יד בפקדון חייב באחריותו עכ״ל וכ״כ הטור והמחבר לעיל סי׳ ר״ד ס״ב והוא פשוט מאד ומ״ש הרמב״ם באותו פ׳ ששי שומר חנם שהביא ראיה שלא פשע בה פטור משבוע׳ ואין אומרי׳ שמא שלח בו יד קודם שנאבד עכ״ל ר״ל שהביא ראיה שנאבד ושלא פשע בה משא״כ הכא דאין לו ראיה שנאבד ואפשר הוא בידו פשיטא דצריך לישבע מן התורה שאינו ברשותו אפי׳ אמת כדבריו שהי׳ תנאי וזה פשוט ומה שתירץ הוא דלא פטרינן ליה אלא מטעם מגו כו׳ אינו תירוץ כלל לפי דבריו הדרא קושית ה״ה לדוכתא ודוק.

(יא) ישבע – עיין בש״ך שהאריך בישוב דברי הה״מ ודלא כב״ח ע״ש:

(יב) עדים – פירוש אף שהעדים שהפקיד בפניהם ראו שבא להפקידו ואינן יודעין אם בתנאי או לא מ״מ אינו נאמן בשבועה במגו דנאנסתי דהרי עדים מעידין שפשע ולא הי׳ באונס ולכן אינו נאמן לומר תנאי הי׳ בינינו שלא אצטרך לשמרו. סמ״ע:

(ט) הודה כו׳ – כיון שמודה שנעשה שומר אינו נפטר אלא במגו דנאנסו וכנ״ל ס״א וס״ב:

(ד) [ש״ך אות ח] כתב הכ״מ. נ״ב עי׳ תשו׳ מהר״א ששון סי׳ מ״ו:

(ג) אבל לא ידענו ע׳ ש״ך ס״ק ח׳ ויש שם ט״ס בסופו וצ״ל כשיצאו העדים דאינו נאמן במגו וכמ״ש הסמ״ע כו׳ ואף שבסמ״ע ס״ק י״א כתב דנאמן בכה״ג היינו דוקא כשלא היו העדים רק בשעה שביקש להפקיד ויצאו בשעת מסירת הפקדון וכ״כ בפרישה ומשמע מדברי הסמ״ע דאם היו עדים בשעת מסירת הפקדון דא״נ. ומ״ש הש״ך כשהפקיד בסתם דנאמן דהיינו שדיברו ביחד קודם ביאת העדים ענייני הפקדון ואח״כ באו העדים וראו המסירה ולא רצה לפרש כדברי הסמ״ע שהיתה בשעה שביקש להפקיד ולא היה בשעת מסירה דבזה מיסתבר להש״ך דנאמן השומר במגו דלא אמרתי לך אלא הנח לפניך דמהימן בלא מיגו ואף שבס״ק ט׳ משמע קצת דגם בזה צריך מגו לא כתב שם כן רק לסתור דברי הב״ח אבל ודאי דהעיקר כהכסף משנה דבטוען הנח לפניך א״צ מגו אפי׳ ראו עדים זה החפץ של ראובן ת״י שמעון ונתקלקל אח״כ נאמן לומר שלא נעשה שומר עליו כלל דמה״ת נחזיק אותו בשומר (ובס״ק ט׳ יש טעות סופר בש״ך וכצ״ל אע״פ דאין עדים שלא החזיר וכו׳) וגם צ״ל אא״כ נתחייב לישבע (וט״ס לשמור) וגם צ״ל משא״כ הכא דאין לו ראיה שנאבד ואפשר הוא בידו (וט״ס ואפי׳) וגם צ״ל אפי׳ האמת כדבריו שהיו תנאי (וט״ס אמר) וצ״ל אמת:

{ו} טען הנפקד תנאי היה בינינו שלא אצטרך לשמרו כדרך השומרים והמפקיד אומר שלא היה שם תנאי אף על פי שהפקיד אצלו בעדים נאמן לומר תנאי היה בינינו מתוך שיכול לומר שמרתי כדרך השומרים ונאנסו לפיכך ישבע שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ושהיה זה התנאי ביניהן והראב״ד השיג על זה וכתב כיון שהעדים לא שמעו התנאי איך יהא נאמן לומר תנאי היה בינינו וכיון שהפקיד סתם בפניהם הרי זה נעשה שומר גמור והוא מודה שפשע ומה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן:

{ז} וכתב עוד הרמב״ם הביא המפקיד עדים שפשע השומר וטען השומר תנאי היה בינינו אינו נאמן שהרי יש עדים שפשע גם על זה השיג הראב״ד אם טוען לא הייתי שומר אלא אמרתי הא ביתא קמך כי יש עדים שפשע מאי הוי אלא נשבע היסת שלא היה שומר אם הפקידו שלא בעדים.

בבלי בבא קמא ק״ז:, בבלי בבא מציעא ו׳.

רמב״ם שאלה ופקדון ו׳:א׳

(ו) {ו} ומה שכתב טען הנפקד תנאי היה בינינו שלא איצטריך לשמרו כדרך השומרים וכו׳ בפ״ו מהלכות שאלה וכתב ה״ה אף ע״פ שהפקיד אצלו בעדים וכו׳ פירוש עדים הללו אין כוונת הרב ז״ל שיעידו שבלא תנאי בא לידו שאם כן לא יהיה נאמן השומר שהרי מגו במקום עדים הוא אלא אין עדים הללו מעידים אלא שהדבר הזה הוא פקדון אצל זה ולא ידעו אם בתנאי אם שלא בתנאי ולפיכך הוא נאמן ומדין מגו ובזה נסתלקה השגת הראב״ד ז״ל אבל יש קצת תמיהא בעיני בדברי רבינו שהרי כבר כתב פ״ב מהלכות שכירות דין זה טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך נשבע היסת וכו׳ וכאן הדברים מראים שהיא שבועת התורה שהרי כתב שמדין מגו הוא ובודאי אם היה טוען נאנסו הו״ל לישבע שבועת התורה ואיפשר שיהיה הדין כן מפני שיש שם עדים ואינו יכול לומר לא היו דברים מעולם ומ״מ הרי יכול לומר החזרתי אע״פ שיש שם עדים וכמו שכתבתי פרק ב׳ מה׳ שכירות ונשבע היסת ונפטר ואם דבריו ז״ל כגון שלא זזה יד העדים מידו הוה ליה לבאר עכ״ל:

[בדק הבית: ואיני אומר שלא דקדק ה״ה וכו׳ עד אלא שקיצר כתבתי פ״ו מהל׳ שאלה בכסף משנה וע״ש:]

(ז) {ז} וכתב עוד הרמב״ם הביא המפקיד עדים שפשע השומר וטען השומר תנאי היה בינינו אינו נאמן וכו׳ בפ״ו מהלכות שאלה וכתב הרב המגיד זה נכון וכגון שיש עדים שהדבר ההוא פקדון שאם לא היה כן נאמן במגו דלא הפקדתני אבל כשיש עדים שהופקד בידו ופשע בו אף על פי שאין יודעים אם היה שם תנאי אם לא כיון שאין כאן שזה מגו ודאי אינו נאמן זו היא שיטת רבינו ובהשגות שיטה אחרת עכ״ל.

ויש חסרון בלשון השגת הראב״ד שכתב רבינו וכצ״ל ואם כשהפקיד אצלו בעדים קאמר דאינו יכול לומר תנאי היה קשיא רישא דמה לי לשקר במקום עדים כמ״ש עכ״ל:

[בדק הבית: ולא הבנתי מ״ש ה״ה וכו׳ וכתוב ג״כ שם:]

[ביאור לכל הסימן כלול בביאור סעיף א]

(ו) ומ״ש הרמב״ם טען הנפקד תנאי כו׳ אע״פ שהפקיד אצלו בעדים נאמן לומר תנאי היה בינינו כו׳ תמה עליו המ״מ וכתב הא בטענה זו נמי שטען תנאי היה בינינו יודע בו המפקיד כמו הנפקד א״כ מה צריך לישבע שם בנק״ח שהרי כתב דנאמן מתוך שהיה יכול לומר נאנסוואז היה צריך לישבע בנק״ח ואפשר שיהא הדין כאן כיון שיש עדים ואינו יכול לומר להד״ם ומ״מ הרי יכול לומר החזרתי אע״פ שיש שם עדים וכמ״ש בפ׳ הנ״ל ונשבע היסת ונפטר ואם מיירי כגון שלא זז יד העדים מידו הו״ל לבאר עכ״ל. (וככאן) [ונראה] פי׳ הכ״מ הנ״ל הוא יותר מרווח וכ״כ הוא בעצמו שם ז״ל שאף לפי טענתו שטען תנאי היה בינינו מ״מ הוה עליו קצת שומר אלא שהתנאי היה שלא יצטרך לשמרו כדרך השומרים ע״ד משל מעות שדרך שמירתן דוקא בקרקע התנה שהוא לא יצטרך בזה וכיוצא בו אבל מ״מ מודה שהיה נעשה עליו שומר לכן צריך לישבע בנק״ח:

אע״פ שהפקיד אצלו בעדים כבר כתבתי ביאורו בפרישה בשם המ״מ ולאפוקי מהראב״ד שעלתה על דעתו שהרמב״ם מיירי שהעדים היו שם בכל עת שהיה המפקיד עם הנפקד ומש״ה תמה וכתב ז״ל וכי עדים לא שמעו התנאי כו׳ ר״ל אילו היה תנאי ביניהם ודאי העדים היו שומעים אותו ורבינו הביא להראב״ד קצת בלשון אחר אבל ג״כ מתפרש כן דמ״ש כיון שהעדים לא שמעו התנאי כו׳ פי׳ כיון דמה שהפקידו שמעו והתנאי לא שמעו והוא מודה שפשע אלא שאמר שהיה תנאי הו״ל כמגו במקום עדים והמ״מ גם כן מודה להאי סברא אלא שפי׳ דמיירי כשלא היו העדים שם מתחלה ועד סוף והכ״מ תמה על המ״מ וכתב ז״ל איך כתב דבזה נסתלקה השגת הראב״ד שהרי עדיין במקומה עומדת כיון שהפקיד סתם הרי נעשה שומר גמור ומה שנראה לו בתירוץ השגה זו הוא שמה שמעידים שהפקיד סתם בפניהם אינו סותר למ״ש זה דתנאי היה בינינו שהרי אפשר להיות שכך התנה ביניהם ואח״כ מסר לו בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם ואילו היו מעידים שכשמסרו לו הפקדון בפנינו א״ל שישמרהו כדרך השומרים אם היה טוען זה תנאי היה בינינו הוה אמרינן מה לו לשקר במקום עדים וכדאמרן ואפשר דלזה נתכוין המ״מ אלא שקיצר עכ״ל ואני אומר שאדרבה שע״פ פירושו דהכ״מ ההשגה עומדת במקומה דכיון דהעדים מעידים שהיו בשעת פקדון מתחלה ועד סוף למה נאמר שהיה תנאי מתחלה והו״ל כמגו במקום עדים מה שאין כן לפי מ״ש לפי׳ המ״מ אין העדים מעידים על הפקדון גמור וק״ל:

(ז) הביא המפקיד עדים שפשע כו׳ כתב המ״מ וז״ל וכגון שיש עדים שהדבר ההוא פקדון שאל״כ היה נאמן במגו דלא הפקדתני אבל כשיש עדים שהופקד בידו ופשע בו אע״פ שאין יודעים אם היה שם תנאי או לא כיון שאין כאן שום מגו (פי׳ לאפוקי ברישא דאין עדים שפשע ונאמן לומר תנאי היה במגו דאילו בעי הוה אמר לא פשעתי) פשיטא שאינו נאמן זו היא שיטת רבינו ובהשגה שיטה אחרת עכ״ל וכתב עליו הכ״מ לא הבנתי זה שכתב ובהשגה שיטה אחרת אין זו שיטה אחרת אלא השגה הוא שמשיג ומה שנ״ל בתירוצא הוא שבבא זו הוא סיום בבא קמייתא וברישא קתני שאם הודה השומר שפשע אלא שאומר תנאי היה בינינו נאמן במגו (והיינו מטעם שכתבתי בסמוך בשמו) והשתא קאמר דה״מ כשאין עדים שפשע אבל אם יש עדים שפשע אינו נאמן במגו דבמקום עדים הוא עכ״ל ותמיהני שזהו בעצמו פי׳ דהמ״מ להרמב״ם ובמ״ש המ״מ שהיה להראב״ד שיטה אחרת בזה לא ישב (המ״מ) [הכ״מ] כלום והנלע״ד דלא היה כתוב בהשגות שהיו ביד המ״מ הך סיפא שכתוב בהשגות שבידינו ז״ל ואם כשהפקיד אצלו בעדים כו׳ וגם רבינו לא העתיקו ומ״מ כתב המ״מ שהיה להראב״ד שטה אחרת וי״ל דהראב״ד פירש לדברי הרמב״ם האחרונים דמיירי באין עדים שהפקידו ומש״ה השיג עליו ולא כן הוא שטת המ״מ אלא מיירי בדיש עדים שהפקידו בידו דומיא דבבא קמייתא וק״ל:

(ו) טען הנפקד תנאי היה כו׳ בפ״ו דשאלה:

אע״פ שהפקיד אצלו בעדים כו׳ ז״ל המ״מ שם אין כוונת הרב ז״ל שהעידו העדים שבלא תנאי בא לידו שא״כ לא הוה נאמן השומר שהרי מגו במקום עדים הוא אלא אין עדים הללו מעידים [אלא] שהדבר הזה הוא פקדון אצל זה ולא ידעו אם בתנאי אם שלא בתנאי ולפיכך הוא נאמן ומדין מגו ובזה נסתלקה השגת הראב״ד עכ״ל ונ״ל ביאור דבריו שמעידים שהכניס לו החפץ להפקיד אצלו והן לא המתינו לשמוע מה שהתנו ביניהן בענין השמירה היאך תהיה כש״ש או כש״ח או באיזה אופן ועד״ר:

לפיכך ישבע שלא שלח כו׳ פי׳ ישכע ש״ד במגו דנאנסו ועיקר השבועה אינה על שלא שלח בה יד דהא כבר נתבאר בסימן רצ״ד ס״ה דלא חשדינן ליה ברשיעא אלא כיון שהפקידו ופשע בו צריך לישבע שהיה תנאי ביניהן שא״צ לשמרו ונאמן במגו דנאנסו ואגב כולל ונשבע נמי שלא שלח בו יד ועי״ז אינו ברשותו דאם שלח בה יד קמה ברשותיה להתחייב על הכל וק״ל:

(ז) וכתב עוד הרמב״ם ז״ל כו׳ שם בפ״ו כ״כ ועד״ר:

מאי הוי אלא נשבע היסת ז״ל ב״י ויש חסרון בלשון השגת הראב״ד שהעתיק רבינו וכך צ״ל ואם כשהפקיד אצלו בעדים קאמר דאינו יכול לומר תנאי היה בינינו קשיא רישא דמ״ל לשקר במקום עדים כמ״ש ונ״ל דר״ל אם איתא דמיירי דהפקיד בעדים קשיא ליה בסיפא זו מה שהקשיתי לעיל ברישא דלמה ליה להרמב״ם בסיפא טעמא דאינו נאמן מפני שיש עדים שפשע בלא״ה אינו נאמן כיון שהפקיד בעדים דזה הוא שהקשה ברישא וק״ל ועבד״ר:

(ו) {ו} טען הנפקד תנאי היה בינינו וכו׳. פי׳ מאחר שמודה הנפקד שנעשה שומר עליו אלא שהיה תנאי וכו׳ אם כן חייב הוא לישבע ש״ד כדין שומרין שלא שלח בו יד ושאינו ברשותו ומגלגלין עליו שהיה זה התנאי ביניהן וה׳ המגיד תמה על הרמב״ם ואמר שהרי דין זה כתב פ״ב משכירות טען שהפקיד אצלו וזה אומר לא אמרתי אלא הנח לפניך וכו׳ והביאו בית יוסף ויש לתמוה על תמיהתו וכי מה ענין זה לזה דבטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך לא נעשה כלל שומר אבל כאן דטוען דנעשיתי שומר אלא תנאי היה בינינו שלא אצטרך לשמרו כדרך השומרים דהתנה דאע״ג דלפי הדין דבר זה פשיעה הוא לא יהא חייב לשלם הכא ודאי כיון שנעשה שומר חייב לישבע ש״ד שלא שלח בה יד וכו׳ וכדפי׳ והוא דבר פשוט לפע״ד ולא קשיא ולא מידי אלא אי קשיא הא קשיא לי בדברי הרמב״ם שהרי כתב באותו פ׳ דשבועה שלא שלח בה יד אינו נשבע אלא א״כ כשנתחייב לישבע ששמר כדרך השומרים ולא פשע בשמירתו ואז כולל הוא בשבועה זו שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו ולפיכך ש״ח שהביא ראיה שלא פשע פטור משבועה ואין אומרים שמא שלח בו יד קודם שיאבד וא״כ כאן דטען תנאי היה בינינו וכו׳ דלא משתבע שבועה שלא פשעתי א״צ לישבע שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו ואין כאן גלגול כלל לש״ד שיהא נשבע שלא היה תנאי ביניהן אלא היסת בלבד ואפשר ליישב דכיון דלא פטרינן ליה משבועה שלא פשעתי אלא מטעם מגו שיכול לומר נאנסתי א״כ כי היכי דאם היה טוען נאנסה היה מתחייב לישבע שלא פשע ושלא שלח בה יד ושאינה ברשותי ה״נ עכשיו שטוען תנאי היה בינינו שלא יהא מתחייב בפשיעה לא נפטר משבועה דש״י ושאינה ברשותו כאילו היה נשבע שלא פשע דשבועה זו רנשבע שהיה תנאי זה ביניהם היא במקום שבועה שלא פשעתי בה:

ומ״ש והראב״ד השיג על זה וכו׳. הרב המגיד כתב ליישב דמיירי שהעדים לא ידעו אלא שזה פקדון הוא ולא ידעו אם היה שם תנאי אם לאו ולפיכך השומר נאמן בשבועה מטעם מגו עכ״ל וצריך לפרש דבריו דאע״ג דהעדים מעדים שהפקיד בסתם כבר אפשר שמתחלה התנו ביניהם בכך וכך ואח״כ מסר לו הפקדון בפני עדים סתם על סמך התנאי שהיה ביניהם מתחלה ונאמן השומר בטענה זו מטעם מגו:

(ז) {ז} כתב עוד הרמב״ם הביא המפקיד עדים שפשע וכו׳. נראה דטעמו כיון דאינו נאמן לומר חנאי היה בינינו שלא אצטרך לשמרו כדרך השומרים ובשבועה אלא מטעם מגו דאי בעי טעין שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי דפוטר עצמו בשבועה ה״נ בשטוען תנאי היה בינינו וכו׳ פוטר עצמו בשבועה א״כ עכשיו דאיכא עדים דפשע דלית ליה מגו שהרי לא מצי טעין שמרתי כדרך השומרים ונאנסתי כיון שיש עדים שפשע השתא נמי לא מצי למיפטר נפשיה בטענה שתנאי זה היה ביניהם כיון דאיכא עדים שהפקיד בפניהם בסתם ולא נעלם טעם זה מעיני הראב״ד אלא דהוי קשיא ליה דאם כן דמיירי בדאיכא עדים שהפקיד בפניהם בסתם קשיא קושיא הראשונה דכיון דהעדים לא שמעו התנאי איך יהא נאמן לומר תנאי היה בינינו:

רשימת מהדורות
© כל הזכויות שמורות. העתקת קטעים מן הטקסטים מותרת לשימוש אישי בלבד, ובתנאי שסך ההעתקות אינו עולה על 5% של החיבור השלם.List of Editions
© All rights reserved. Copying of paragraphs is permitted for personal use only, and on condition that total copying does not exceed 5% of the full work.

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

Are you sure you want to delete this?

האם אתם בטוחים שאתם רוצים למחוק את זה?

Please Login

נא להתחבר לחשבונכם

Login!כניסה לחשבון